Dienstjaren bij vorige werkgever tellen niet mee bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding

Een werknemer die ten onrechte op staande voet was ontslagen maar waarvan de arbeidsovereenkomst wel alsnog werd ontbonden, had recht op de transitievergoeding. Bij de berekening van de hoogte van die transitievergoeding telden de dienstjaren bij de vorige werkgever echter niet mee omdat de wisseling van werkgever had plaatsgevonden vóór de invoering van de transitievergoeding en omdat niet voldaan was aan het toen geldende criterium voor opvolgend werkgeverschap.

Een schoonmaakbedrijf voert de schoonmaak uit van een ziekenhuis. Eén van de werknemers van het schoonmaakbedrijf die op het ziekenhuis werkt is sinds 1 december 2012 in dienst bij het schoonmaakbedrijf, maar was vanaf 9 maart 2006 werkzaam bij een rechtsvoorganger van het schoonmaakbedrijf. Deze schoonmaker is in januari 2016 ziek uitgevallen. De bedrijfsarts acht hem in staat tot passende arbeid, maar de schoonmaker is het daarmee niet eens. In een deskundigenoordeel stelt het UWV het schoonmaakbedrijf echter in het gelijk. Als het schoonmaakbedrijf in mei 2017 op grond van een advies van de bedrijfsarts de belasting van de schoonmaker opvoert, ontstaat een geschil tussen de schoonmaker en de leidinggevende. Dat geschil leidt tot een incident op 16 mei 2017. Wat daarbij is gebeurd komt niet helemaal precies vast te staan, maar het schoonmaakbedrijf ontslaat de schoonmaker op staande voet wegens bedreiging van de leidinggevende, het maken van een slaande beweging naar de leidinggevende en vanwege het uitmaken van de leidinggevende voor een racist.
Op verzoek van de schoonmaker vernietigt de kantonrechter het ontslag op staande voet. Een vordering tot loonbetaling en tewerkstelling wordt toegewezen. Als het schoonmaakbedrijf hoger beroep instelt, oordeelt het gerechtshof dat het ontslag op staande voet inderdaad niet rechtsgeldig is geweest. Dat heeft te maken met het feit dat het gerechtshof oordeelt dat niet alle door het schoonmaakbedrijf gestelde feiten komen vast te staan en met het feit dat het gerechtshof de ernst van de verweten gedragingen enigszins relativeert omdat die verband houden met de discussie over de belastbaarheid van de schoonmaker. Wel is het gerechtshof van mening dat de arbeidsovereenkomst alsnog kan worden ontbonden wegens verwijtbaar gedrag van de schoonmaker, bestaande uit fysieke bedreiging en het uitmaken van de leidinggevende voor racist. Omdat dit volgens het gerechtshof wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar is, moet het schoonmaakbedrijf aan de schoonmaker de transitievergoeding betalen. Bij de berekening van de hoogte van die transitievergoeding moet het gerechtshof zich uitspreken over de duur van het dienstverband met de schoonmaker.
Het gerechtshof oordeelt daarbij dat de dienstjaren bij het vorige schoonmaakbedrijf niet meetellen omdat de wisseling van werkgever plaats heeft gevonden vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015 en omdat tussen beide schoonmaakbedrijven niet zodanige banden hebben bestaan dat het inzicht van het vorige schoonmaakbedrijf in de hoedanigheid en geschiktheid van de schoonmaker aan het huidige schoonmaakbedrijf wordt toegerekend.

Uit het arrest van het gerechtshof blijkt niet op welke wijze de schoonmaker bij het schoonmaakbedrijf in dienst is gekomen, maar aannemelijk is dat het schoonmaakbedrijf de opdracht tot het schoonmaken van het ziekenhuis op 1 december 2012 heeft verworven en dat de werknemer toen in dienst genomen is omdat hij één van de werknemers was met wie een ander schoonmaakbedrijf de opdracht tot het schoonmaken van het ziekenhuis tot die datum uitvoerde. De toepasselijke CAO verplicht schoonmaakbedrijven namelijk om bij het verwerven van een nieuwe opdracht arbeidsovereenkomsten aan te bieden aan een deel van het personeel van het schoonmaakbedrijf dat de opdracht kwijt raakt.
De transitievergoeding is per 1 juli 2015 ingevoerd. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is bepaald dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voorafgaande arbeidsovereenkomsten worden samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van zes maanden of korter. Het moet dan gaan om arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever of met verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Daarbij was geen overgangsrecht getroffen voor wisselingen van werkgever die vóór 1 juli 2015 hebben plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft in 2017 bepaald dat in geval van een wisseling van werkgever vóór 1 juli 2015, deze samentelling van de duur van arbeidsovereenkomsten alleen dient plaats te vinden indien tussen de beide werkgevers juist wel zodanige banden hebben bestaan dat het inzicht van de vorige werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer aan de nieuwe werkgever moet worden toegerekend. Daarmee sloot de Hoge Raad aan bij het criterium dat vóór 1 juli 2015 bestond ten aanzien van de ketenregeling (die aangeeft onder welke voorwaarden verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden). Het gerechtshof past dit arrest van de Hoge Raad in dit geval toe. De wisseling van de werkgever had vóór 1 juli 2015 plaatsgevonden. Het schoonmaakbedrijf waar de schoonmaker uiteindelijk in dienst was had met het vorige schoonmaakbedrijf niet zodanige banden dat het inzicht van de vorige werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer aan de nieuwe werkgever moet worden toegerekend. Daarom telden de dienstjaren bij het vorige schoonmaakbedrijf niet mee voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.