Is enkel tijdsverloop voldoende om bij werknemer het vertrouwen te wekken dat nieuwe bedongen arbeid is ontstaan?

Een bank behoefde aan een werknemer aan wie in 1992 een WAO-uitkering was toegekend en aan wie sindsdien aangepaste arbeid was aangeboden, geen loon tijdens ziekte te betalen toen hij op 1 december 2009 opnieuw ziek uitviel.

De werknemer was in 1969 in dienst getreden bij één van de rechtsvoorgangers van de bank en na diverse fusies en overnames bij de bank in dienst gekomen. Nadat aan hem in 1992 de WAO-uitkering was toegekend wegens volledige arbeidsongeschiktheid, was sprake van een opeenvolging van werkhervattingen in passende arbeid, steeds gevolgd door nieuwe uitvallen wegens ziekte. Daarbij was aan de werknemer ook een aantal keren een nieuwe functie(naam) toegekend. De relevante gebeurtenissen zijn de volgende:

• per 1 oktober 1993: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 mei 1994: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55% wegens genoten inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 27 maart 1995: functie senior medewerker operations;
• per 26 juni 1995: 45-55% arbeidsongeschikt wegens verrichten aangepaste arbeid (de werknemer werkt zes uur per dag met een loonwaarde van vier uur per dag):
• per 1 december 2000: functie senior medewerker commerciële ondersteuning personal banking gedurende 18 uur per week;
• per 1 maart 2002: functie senior medewerker commerciële ondersteuning zakelijk;
• per 8 mei 2002: 80-100% arbeidsongeschikt;
• per 1 november 2002: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 december 2002: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 55-65% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 januari 2003: 45-55% arbeidsongeschikt;
• per 31 augustus 2005: verhuizing werkzaamheden naar andere vestiging, waarbij werknemer niet kan meeverhuizen vanwege de beperkingen als gevolg van zijn ziekte, in verband waarmee de werknemer een bovenbudgettaire aanstelling krijgt;
• per 23 maart 2009: 80-100% arbeidsongeschikt wegens nieuwe ziekteoorzaak;
• per 1 november 2009: functie employee regional support III;
• per 1 december 2009: 80-100% arbeidsongeschikt.

Als de bank per 1 mei 2013 de arbeidsovereenkomst opzegt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, vordert de werknemer dat voor recht verklaard wordt dat bij de uitval wegens ziekte op 1 december 2009 sprake was van nieuwe bedongen arbeid en dat als gevolg daarvan op 1 december 2009 een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan, waarin de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Nadat de kantonrechter deze vordering heeft afgewezen, moet het gerechtshof in hoger beroep over deze vordering oordelen. Het hof stelt daarbij voorop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat, zo lang de passende arbeid die de werknemer in verband met zijn ziekte verricht geen nieuwe bedongen arbeid is geworden, voor de werkgever geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat in het geval waarin de werknemer als gevolg van de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en hij na afloop van de eerste 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt. De vraag waar het om gaat is daarmee dus of de passende arbeid die de werknemer tijdens ziekte verrichtte, nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het hof stelt vast dat een dergelijke wijziging niet uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Daarom moet het hof onderzoeken of de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels nieuwe bedongen arbeid is geworden. Volgens het hof is dat het geval als de passende arbeid niet gedurende te korte tijd is verricht en als de aard en omvang van die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie staat.

De werknemer is van mening dat dat het geval is, omdat van 1 juli 1995 tot 1 december 2009 passende arbeid is verricht en vanaf 1 juli 1995 duidelijk was dat er geen uitzicht meer was op herstel. Maar enkel tijdsverloop is volgens het hof niet voldoende om te bewerkstelligen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het daartoe vereiste vertrouwen moet zijn gebaseerd op een gedraging van de werkgever, waarbij van belang is dat de werkgever verplicht is tot re-integratie en dus niet kan voorkomen dat de werknemer langdurig passende arbeid verricht. De werknemer kan volgens het hof het vereiste vertrouwen ook niet ontlenen aan beslissingen van het UWV, omdat het dan geen gedragingen van de bank betreft. Ook de benoemingen in bepaalde functies kunnen het vereiste vertrouwen volgens het hof niet wekken, omdat deze niet hebben geleid tot wijziging van de feitelijk verrichte werkzaamheden. Dat de werknemer steeds zes uur per dag werkte om vier uur betaald te krijgen, wijst volgens het hof op passende arbeid in verband met chronische arbeidsongeschiktheid. Ook was er volgens het hof geen medische eindsituatie omdat er steeds een grote kans was op volledige uitval. Net als de kantonrechter wijst het hof daarom de vordering van de werknemer af.

Nadat de Hoge Raad in 2011 oordeelde dat geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat bij een nieuwe uitval wegens ziekte, zo lang de passende arbeid geen nieuwe bedongen arbeid is geworden, was er met name een probleem voor de werknemer die na 104 weken ziekte passende arbeid verrichtte en voor die arbeid uitviel wegens een andere oorzaak dan die ter zake waarvan hij tijdens de wachttijd arbeidsongeschikt was. In dat geval bestaat geen recht op een WIA-uitkering noch op een andere uitkering en dus ook niet op loon. Hoewel de Hoge Raad en later ook de Centrale Raad van Beroep heeft aangegeven dat het aan de wetgever is om een oplossing voor dat probleem te vinden, heeft de wetgever daartoe nog steeds geen enkel initiatief ondernomen. In plaats daarvan stelt het UWV te pas en te onpas dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid en verrekent het UWV het loon op grond van de gestelde loonbetalingsverplichting met de WIA-uitkering in gevallen waarin wel een WIA-uitkering is toegekend (omdat de werknemer is uitgevallen wegens dezelfde oorzaak als ter zake waarvan de werknemer gedurende de eerste 104 weken ziek was).
Kantonrechters en gerechtshoven hebben tot nu toe vrij snel aangenomen dat sprake was van nieuwe bedongen arbeid, met als gevolg dat de werkgever ook vrij snel verplicht was om opnieuw loon tijdens ziekte te betalen. Voldoende werd geacht dat de passende arbeid “gedurende niet te korte tijd” werd verricht en dat die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie stond. De Hoge Raad sprak zich tot nog toe echter niet uit over de vraag wanneer passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Als het ging over de verrekening van dat loon met de WIA-uitkering oordeelde de Centrale Raad van Beroep (dus niet de civiele rechter maar de bestuursrechter) in 2014 dat voor de vraag of passende arbeid geacht kan worden nieuwe bedongen arbeid te zijn geworden, moet worden uitgegaan van de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van overeenkomsten. Daarbij is beslissend welke verwachtingen (in dit geval) de werkgever bij de werknemer heeft gewekt. Het gerechtshof noemt in het onderhavige arrest nog wel de eerdere aangehaalde criteria ter zake van het “gedurende niet te korte tijd verricht hebben van de passende arbeid” en het “niet meer ter discussie staan van die arbeid”, maar stelt zijn arrest nu uitdrukkelijk in het teken van de gerechtvaardigde verwachtingen die bij de werknemer gewekt moeten zijn. Van belang is dan vooral de vaststelling dat door enkel verstrijken van tijd geen gerechtvaardigde verwachtingen kunnen worden gewekt.
Werkgevers die een tweede loondoorbetalingsverplichting willen voorkomen, kunnen dat doen door steeds consequent te blijven benadrukken dat sprake is van passende arbeid en dat de oorspronkelijke arbeid nog steeds de bedongen arbeid is.