Loondoorbetaling tijdens ziekte of geen loondoorbetaling wegens andersoortige verhindering om te werken?

Een werknemer die geen loon zou hebben genoten als hij niet ziek was, omdat hij door een in zijn risicosfeer liggende oorzaak verhinderd was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, had tijdens ziekte wel recht op loon omdat hij al ziek was toen de oorzaak ontstond die hem verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Bij een beveiligingsbedrijf was sinds 2001 een beveiliger in dienst die op 19 februari 2018 ziek was uitgevallen voor zijn werkzaamheden als gevolg van een verkeersongeval. Op grond van de wet mogen bij een beveiligingsbedrijf alleen personen in dienst zijn, waarvoor de korpschef (van de politie) toestemming heeft gegeven. Die toestemming kan ook later weer worden ingetrokken. Ook de toepasselijke CAO bepaalt dat alleen personen in dienst mogen zijn waarvoor de vereiste toestemming is verleend. Op 26 februari 2018 trekt de politiechef van Amsterdam (aan wie de korpschef zijn bevoegdheid heeft overgedragen) de vereiste toestemming voor de zieke beveiliger in. In verband met privacy-redenen wordt de motivering van dat besluit niet kenbaar gemaakt. Daarop stopt het beveiligingsbedrijf de betaling van het loon en dient het bij de kantonrechter een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
In de procedure bij de kantonrechter krijgt de advocaat van het beveiligingsbedrijf inzage in de motivering van het besluit van de politiechef, zij het dat aan deze advocaat daarbij een geheimhoudingsverplichting wordt opgelegd ten opzichte van het beveiligingsbedrijf. Daaruit blijkt dat de beveiliger wordt verdacht van een strafbaar feit dat in 2001 of 2002 zou zijn gepleegd, maar dat geen verband houdt met zijn werkzaamheden voor het beveiligingsbedrijf. De beveiliger ontkent dat hij zich aan het strafbaar feit schuldig heeft gemaakt en er zijn ook geen bewijzen bekend dat dit toch het geval is. Tegen het besluit van de politiechef heeft de beveiliger bezwaar gemaakt.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van de zogenaamde “rest-grond” in de wet. Volgens de kantonrechter is toepassing van deze grond toegestaan omdat de situatie vergelijkbaar is met door de wetgever genoemde voorbeelden zoals detentie, illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Dat de beveiliger bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de politiechef doet daaraan volgens de kantonrechter niet af, omdat dat bezwaar de werking van het besluit van de politiechef niet schorst en het aan het beveiligingsbedrijf nu eenmaal wettelijk verboden is om de beveiliger in dienst te houden.
Vervolgens moet de kantonrechter oordelen over de vraag of de beveiliger tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht op loon heeft. Het beveiligingsbedrijf beroept zich daarbij op de wettelijke regel dat een werknemer die niet werkt alleen recht op loon heeft als de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werkgever ligt, wat niet het geval is bij het intrekken van de vereiste toestemming van de korpschef. De beveiliger beroept zich op de wettelijke regel dat tijdens ziekte recht op loon bestaat. De kantonrechter oordeelt dat de beveiliger recht op loon heeft, omdat de primaire reden voor het niet verrichten van de arbeid gelegen was in de ziekte, aangezien die reden het eerst bestond. Een beroep van het beveiligingsbedrijf op jurisprudentie volgens welke de zieke werknemer tijdens detentie geen recht had op loon tijdens ziekte, werd door de kantonrechter verworpen omdat in dat geval elke mogelijkheid tot werken fundamenteel wordt geblokkeerd. Dat zou niet op één lijn te stellen zijn met het onderhavige geval.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte niet geldt als de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten “primair een andere oorzaak heeft”. Daarbij wordt als voorbeeld genoemd het geval van een gedetineerde, wiens dienstverband tijdens de detentie doorloopt en die tijdens zijn detentie ziek wordt”. De vraag is nu wat de wetgever heeft bedoeld met “primair”. Is hier gedoeld op de oorzaak voor het niet kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid die in de tijd het eerst bestond? Of is er een volgorde in de verschillende oorzaken waarbij eerst de ene en dan pas de andere moet worden beoordeeld?
Naar onze mening is het laatste het geval. Uitgangspunt bij de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte is dat de werknemer het loon ontvangt dat hij genoten zou hebben als hij niet ziek was. Als de beveiliger in de onderhavige zaak niet ziek was geweest, had hij ook geen recht op loon gehad vanwege de intrekking van de toestemming van de politiechef.
Ook de volgorde van de relevante wetsbepalingen in de wet is naar onze mening van belang. In de wet is er eerst een artikel dat bepaalt dat de werknemer geen recht heeft op loon als hij niet werkt, vervolgens een artikel dat daarop een uitzondering maakt voor de werknemer die niet werkt door een oorzaak die in de risicosfeer van de werknemer ligt en daarna pas een uitzondering voor de zieke werknemer. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat alleen de werknemer die recht op loon heeft als de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, recht op loon tijdens ziekte kan krijgen.
Maar de betreffende wetsbepaling en ook de wetsgeschiedenis laten ook de uitleg toe die de kantonrechter voorstaat. En een vergelijking met de Ziektewet helpt ons ook niet echt verder. Inmiddels verliest de zieke ex-werknemer tijdens detentie zijn Ziektewetuitkering (zij het pas na een maand) maar toen de wetsgeschiedenis waar het hier om gaat werd geschreven, was dat nog niet het geval.
Al met al zou het goed zijn als de Hoge Raad in deze kwestie duidelijkheid zou verschaffen.
Tenslotte: waarom het geval van detentie zo anders zou liggen dan het geval waarin het de werkgever de werknemer niet is toegestaan de werknemer te werk te stellen (toch een net zo “fundamentele blokkade van de mogelijkheid tot werken”) kunnen wij niet in zien.