Ontslagvergoeding op grond van sociaal plan ten onrechte strijdig geacht met verbod op leeftijdsdiscriminatie

Omdat maatregelen waarbij een onderscheid naar leeftijd werd gemaakt waren afgesproken in overleg met representatieve vakbonden, had de rechter met meer terughoudendheid moeten toetsen of sprake was van verboden leeftijdsdiscriminatie.

Bij een bank was al 34 jaar een 63-jarige werknemer in dienst, toen bij een reorganisatie de functie van de werknemer verviel. Op grond van het sociaal plan dat de bank in de vorm van een CAO met de vakbonden had gesloten, kreeg de werknemer eerst gedurende twaalf maanden zijn loon volledig doorbetaald, terwijl hij niet hoefde te werken. In die twaalf maanden kon de werknemer proberen een nieuwe functie te vinden, binnen of buiten de bank. Nadat dat niet gelukt was, werd zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 opgezegd. Volgens het sociaal plan had een werknemer in zo’n geval recht op een ontslagvergoeding ter grootte van 75% van de ontslagvergoeding die zou gelden op grond van de kantonrechtersformule (de oude versie, zoals die tot 1 januari 2009 gold). De hoogte van die ontslagvergoeding was echter in het sociaal plan afgetopt op het bedrag van het salaris dat de werknemer nog zou genieten tot pensionering op 62-jarige leeftijd. Omdat de werknemer al 63 jaar oud was, betekende dit dat hij geen recht had op een ontslagvergoeding. De werknemer zag zich daardoor gedwongen om met vroegpensioen te gaan. Hij miste daardoor de verdere pensioenopbouw vanaf dat moment en zou daardoor een lager ouderdomspensioen ontvangen.
De werknemer stelt dat de aftoppingsregeling nietig is wegens verboden leeftijdsdiscriminatie en vordert bij de kantonrechter een bedrag van ruim € 230.000, zijnde het bedrag van de ontslagvergoeding zonder toepassing van de aftoppingsregeling. De kantonrechter acht de aftoppingsregeling inderdaad in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, maar wijst aan de werknemer maar een bedrag toe van ruim € 90.000. Dat is namelijk het bedrag dat de werknemer aan inkomen derft tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade vanwege het missen van verdere pensioenopbouw tot die leeftijd. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter. Volgens het hof vormt de aftoppingsregeling een direct onderscheid naar leeftijd. Een objectieve rechtvaardiging voor dat onderscheid ontbreekt volgens het hof, omdat het niet een passend en noodzakelijk middel is om het doel (het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder degenen die bij het ontslag zijn betrokken) te bereiken. Volgens het hof worden oudere werknemers met een langdurig dienstverband door de aftoppingsregeling onevenredig hard getroffen, terwijl zij door hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en enkele jaren lang dertig procent van hun inkomen en de pensioenopbouw in die jaren missen.
Als de bank cassatieberoep bij de Hoge Raad instelt, wordt de beschikking van het gerechtshof echter vernietigd, omdat deze in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Omdat de Nederlandse wet die leeftijdsdiscriminatie verbiedt (de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid) gebaseerd is op een Europese Richtlijn, moet de Nederlandse rechter die wet uitleggen conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Volgens die jurisprudentie kan een objectieve rechtvaardiging van leeftijdsdiscriminatie bestaan als er een legitiem doel is en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid kunnen daarbij een legitiem doel vormen. Sociale partners hebben een ruime mate van vrijheid om te beoordelen welke doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven en welke maatregelen zij daartoe willen treffen. Die vrijheid vindt zijn grens daar waar het verbod op leeftijdsdiscriminatie zinloos zou worden. Voor wat betreft de passendheid van maatregelen moet de rechter volgens de jurisprudentie van het Europese Hof toetsen of de getroffen maatregel “kennelijk ongeschikt” is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken. Voor wat betreft de noodzakelijkheid van maatregelen moet de rechter onderzoeken of de getroffen maatregelen verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en of deze op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereiken. Elke maatregel moet daarbij in zijn eigen context worden geplaatst, waarbij rekening moet worden gehouden met het nadeel voor de betrokken werknemers en met het voordeel voor alle andere werknemers.
Omdat de aftoppingsregeling was afgesproken met representatieve vakbonden had het gerechtshof volgens de Hoge Raad meer terughoudend moeten onderzoeken of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om de nagestreefde doelen te bereiken. Het hof had moeten beoordelen of het middel kennelijk ongeschikt was en of het op excessieve wijze afbreuk deed aan de belangen van de benadeelde werknemers. Het hof had daarbij onder meer moeten betrekken dat de werknemer wel al twaalf maanden loon doorbetaald had gekregen. Ook had het hof volgens de Hoge Raad alle nagestreefde doelen in zijn afweging moeten betrekken, en niet alleen de eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder de met ontslag bedreigde werknemers. Andere doelstellingen waren het beperken van de financiële gevolgen voor de bank en het personeel dat bij de bank in dienst blijft en het beperken van de achteruitgang in inkomen van de werknemers die hun baan verliezen. De Hoge Raad verwijst de zaak door naar een ander gerechtshof om opnieuw te beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad.

De beschikking van de Hoge Raad toont aan hoe groot de invloed van Europees recht kan zijn, indien het gaat om Nederlandse wetgeving die is gebaseerd op een Europese Richtlijn.
Bedacht dient wel te worden dat het hier gaat om een bepaling in een sociaal plan, dat was afgesproken met representatieve vakbonden. De vergaande beleidsvrijheid die dan bestaat om maatregelen te treffen die onderscheid naar leeftijd opleveren, bestaat niet als het gaat om maatregelen die de werkgever eenzijdig heeft getroffen, of die met individuele werknemers of de ondernemingsraad zijn afgesproken.