Ook recht op no-riskpolis bij niet “geconsumeerd” recht op Ziektewetuitkering

De WGA-uitkering van een ex-werknemer mocht niet worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas van een werkgever, omdat de werknemer voorafgaand aan de WGA-uitkering recht had gehad op een Ziektewet. De zogenaamde “no-riskpolis” was daardoor van toepassing. Dat dit recht op Ziektewetuitkering nooit was aangevraagd en dat het UWV dat recht dus nooit had vastgesteld, deed daaraan niet af.

Bij een werkgever was in 2004 een werknemer in dienst getreden die direct voorafgaand aan de indiensttreding recht had op een WAO-uitkering. Die uitkering was pas in 2006 beëindigd. Vanwege die WAO-uitkering had de werknemer tot 2011 de status van arbeidsgehandicapte werknemer. Daardoor was de zogenaamde “no-riskpolis” van toepassing. Dat wil zeggen dat de werknemer bij uitval wegens ziekte recht heeft op een Ziektewetuitkering. Die uitkering mag de werkgever in mindering brengen op het tijdens ziekte door te betalen loon, waardoor dat loon niet op de werkgever drukt. Als de werknemer recht heeft op deze Ziektewetuitkering, is ook de WGA-uitkering die daarop volgt niet voor rekening van de werkgever. De WGA-uitkering wordt dan niet meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die de werkgever aan de belastingdienst moet betalen en als de werkgever eigenrisicodrager is, hoeft hij die WGA-uitkering niet te betalen.
In 2009 viel de werknemer ziek uit voor zijn werk. De werkgever meldde de werknemer echter niet ziek bij het UWV, waarschijnlijk omdat hij niet van het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering op de hoogte was. Omdat de werknemer toen nog steeds ziek was, werd in 2011 een WGA-uitkering aan hem toegekend. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas werd de WGA-uitkering van de (ex-) werknemer meegeteld, waardoor de premie verhoogd werd vastgesteld. Als de werkgever ontdekt dat de premie verhoogd is vastgesteld terwijl dat niet zou moeten, dient de werkgever bij de belastingdienst verzoeken in tot herziening van de premiebesluiten over de jaren 2014-2016. Dat verzoek wordt echter door de belastingdienst afgewezen omdat het UWV stelt dat het recht op Ziektewetuitkering niet is “geconsumeerd”. Omdat geen beroep is gedaan op de no-riskpolis zou de WGA-uitkering aan de werkgever moeten worden toegerekend. Het UWV voegt daaraan toe dat de uitkering niet aan de werkgever zou zijn toegerekend als de Ziektewetuitkering wel zou zijn aangevraagd, omdat de werknemer een arbeidsgehandicapte werknemer is. Omdat eerder geen bezwaar is gemaakt tegen de premiebesluiten over de jaren 2014-2016 kan de werkgever dat standpunt van de belastingdienst niet aanvechten. Maar als het premiebesluit over het jaar 2017 wordt genomen, maakt de werkgever wel bezwaar. Als dat bezwaar ongegrond wordt verklaard, kan de werkgever de zaak wel aan de rechter voorleggen. De rechtbank stelt de werkgever in daarbij het gelijk, maar de belastingdienst stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Uit de tekst van de wet blijkt dat een WGA-uitkering bij het vaststellen van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas niet aan de werkgever moet worden meegeteld, als voorafgaand aan de WGA-uitkering recht op Ziektewetuitkering bestond. Die tekst acht het gerechtshof duidelijk: uitbetaling van de uitkering is niet vereist. Dat de belastingdienst moet uitgaan van het standpunt van het UWV over het bestaan van het recht op uitkering en dat het UWV dat recht niet heeft vastgesteld omdat er geen aanvraag (ziekmelding) is gedaan, is volgens het hof niet van belang. De belastingdienst moet dan maar zorgen dat het UWV zich alsnog uitspreekt over het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering. Dat de werkgever de Ziektewetuitkering ook niet meer kan aanvragen omdat de termijn voor ziekmelding (aanvraag) is verstreken, betekent volgens het hof alleen dat het recht op Ziektewetuitkering niet meer kan worden geeffectueerd, niet ook dat het recht niet kan worden vastgesteld. De aanvraag (ziekmelding) is geen voorwaarde voor het ontstaan van het recht op uitkering, maar een voorwaarde voor het effectueren van het recht op uitkering. Mocht het UWV als gevolg van tijdsverloop niet meer kunnen vaststellen of recht op Ziektewetuitkering bestond, dan is dat risico wel voor rekening van de werkgever die niet tijdig de ziekmelding (aanvraag) heeft gedaan.

Dat het gerechtshof de eerdere uitspraak van de rechtbank bevestigt, zal het rechtvaardigheidsgevoel van werkgevers bevredigen. Het wel of niet claimen van de no-riskpolis kan de werkgever twee jaar Ziektewetuitkering en tien jaar WGA-uitkering schelen. Hoe groot het belang van de werkgever daarbij is, is afhankelijk van de hoogte van het loon, maar het is niet ongewoon als het daarbij gaat om een bedrag van € 200.000 à € 300.000.
Het belang van deze uitspraak is groot, omdat het vaak voorkomt dat werkgevers bij gebrek aan bekendheid met het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering geen beroep doen op de no-riskpolis. Uit onderzoek van het UWV in 2018 blijkt dat de werkgevers daar maar een beroep op doen bij 60% van de werknemers met een Wajonguitkering, bij 50% van de werknemers met een WGA-uitkering, bij slechts 17% van de werknemers met een WAO-uitkering en zelfs bij slechts 14% van de werknemer aan wie een WIA-uitkering is geweigerd omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt waren. Werkgevers doen er daarom verstandig aan om onderzoek te doen naar (ex-) werknemers voor wie de no-riskpolis geldt of heeft gegolden. In voorkomend geval kan met vijf jaar terugwerkende kracht aan de belastingdienst om herziening van de premiebesluiten worden gevraagd. In 2019 kan dus nog worden gevraagd om herziening van de premiebesluiten over de jaren 2014-2019. De ervaring leert dat met name de premiebesluiten van 2014 (het eerste jaar waarin de wet Bezava gold en waarbij de uitkeringen van “vangnetters” meetelden) veel fouten bevatten. Om het premiebesluit over dat jaar nog te kunnen herzien, moet dit jaar nog een herzieningsverzoek bij de belastingdienst worden ingediend.
Nog niet bekend is, is of de belastingdienst in de uitspraak van het hof berust. De belastingdienst kan nog cassatieberoep bij de Hoge Raad instellen.