Opschorting van loon is geen stopzetting van loon. Loondoorbetaling wegens gebruik van verkeerde terminologie.

Een werkgever die het loon van een zieke werknemer had opgeschort terwijl hooguit sprake kon zijn van een reden voor stopzetting van het loon, moest reeds vanwege het gebruik van de verkeerde term het loon tijdens ziekte aan de zieke werknemer doorbetalen.

Een stichting die kleinschalige woonzorg biedt aan demente bejaarden neemt op 1 oktober 2018 een medewerker in dienst. De arbeidsovereenkomst bevat de verplichting voor de werknemer om een recente gezondheidsverklaring te overleggen en om op verzoek van de werkgever deel te nemen aan een “arbo-screening risico werkverzuim”. Al op 27 november 2018 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst weer op per 1 februari 2019. Drie dagen later meldt de werknemer zich ziek. Bij brief van 6 december 2018 schort de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte op wegens het verzwijgen van ernstige medische klachten bij het sollicitatiegesprek. Ook deelt de werkgever mede de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden op het moment dat de werknemer zich hersteld zou melden. Als de werknemer zich op 18 december 2018 hersteld meldt, zegt de werkgever bij brief van 20 december 2018 ontslag aan per 18 december 2018 en ontbindt de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 december 2018.
De werknemer vordert daarop bij de kantonrechter betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, betaling van een billijke vergoeding en betaling van het opgeschorte loon. De kantonrechter wijst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de vordering tot betaling van een billijke vergoeding van de hand omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf per 1 februari 2019 heeft opgezegd. De vordering tot betaling van het opgeschorte deel van het loon wordt toegewezen omdat de werkgever spreekt over opschorting van het loon, terwijl alleen sprake zou kunnen zijn van een reden voor stopzetting van het loon. Volgens de kantonrechter is het vaste jurisprudentie dat van een werkgever mag worden gevergd dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest en dat het gebruik van foute terminologie voor rekening en risico van de werkgever komt. Daarnaast is de kantonrechter van mening dat de werkgever sowieso geen recht had om de doorbetaling van loon te staken, omdat de in de arbeidsovereenkomst genoemde aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden.

Er gaat niet veel goed in deze casus. Niet alleen geeft de werkgever er blijk van de wetgeving ten aanzien van zieke werknemers niet te kennen, ook op het oordeel van de kantonrechter is naar onze mening wel wat aan te merken.
Het begint al met de geëiste gezondheidsverklaring c.q. de “arbo-screening risico werkverzuim”. Op grond van de Wet op de medische keuringen is hiervoor vereist dat aan de functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Daarvan is slecht sprake als bij de te verrichten arbeid de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden in het geding zijn. Niet valt in te zien hoe dit bij de betreffende functie het geval zou kunnen zijn. Keuringen of verklaringen die zijn bedoeld om het risico op ziekteverzuim in te schatten zijn sowieso niet toegestaan.
Op het verzwijgen van gezondheidsklachten kan de werkgever alleen een beroep doen als dit gebeurt in het kader van een aanstellingskeuring. De kantonrechter stelt terecht dat daarvan geen sprake was, maar die keuring was dus gelet op het bovenstaande ook niet toegestaan. Opschorten van het loon is alleen aan de orde als niet kan worden vastgesteld of de werknemer ziek is, omdat hij zich niet houdt aan de controlevoorschriften ziekteverzuim. Bij opschorting van het loon moet de werkgever alsnog met terugwerkende kracht het loon betalen als later zou blijken dat de werknemer inderdaad ziek was. Alle andere redenen om aan de zieke werknemer geen loon te betalen (het verstrekken van valse informatie bij een aanstellingskeuring, het belemmeren of vertragen van de genezing, het niet verrichten van passende arbeid, het niet voldoen aan redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie, het niet meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en het zonder deugdelijke grond niet tijdig indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering) leiden tot het verlies van recht op loon. In dat geval spreken we wel van “weigeren”, “staken” of “stopzetten” van het loon. Als de werknemer weer wel gaat voldoen aan zijn wettelijke verplichting op de bovengenoemde punten, wordt de loondoorbetaling eerst vanaf dat moment hervat en niet met terugwerkende kracht.
Het toewijzen van de loonvordering van de werknemer wegens het gebruik van de term “loonopschorting”, waar slechts sprake kan zijn van “loonstopzetting”, heeft inderdaad in het verleden wel eerder plaatsgevonden, maar het gaat naar onze mening erg ver om dit vaste jurisprudentie te noemen. De consequenties van het gebruik van de verkeerde term zouden redelijkerwijs ook alleen de vraag moeten betreffen of bij het gaan voldoen aan de wettelijke verplichtingen al dan niet ook met terugwerkende kracht weer recht op loon bestaat. Desalniettemin doen werkgevers er verstandig aan om ervoor te zorgen dat zij zich op dit punt zorgvuldig uitdrukken. Juridische bijstand daarbij is daarom zeker geen overbodige luxe.
De wijze waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt is natuurlijk evenmin in de haak. De werknemer vordert naar onze mening terecht wettelijke schadeloosstelling en billijke vergoeding omdat de wettelijke opzegtermijn niet in acht is genomen. De kantonrechter stelt dan wel dat de arbeidsovereenkomst al door de werknemer was opgezegd, maar de arbeidsovereenkomst zou daardoor pas op 1 februari 2019 zijn geëindigd. De “aanzegging” van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst op 18 december 2018 zou eindigen c.q. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever per 18 december 2018 betekenen dan nog steeds dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn. Dat geeft de werknemer recht op wettelijke schadeloosstelling en in beginsel ook op billijke vergoeding.
Het ging kennelijk ook op andere manieren niet goed met deze werkgever. Zes dagen na de beschikking van de kantonrechter blijkt het faillissement van de werkgever te zijn uitgesproken.