Opvolgend werkgeverschap ook bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

Als sprake is van een opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, moet voor de berekening van de duur van de opzegtermijn met de duur van beide arbeidsovereenkomsten rekening worden gehouden.

Een fabrikant in sportartikelen was in 2013 failliet gegaan en had daarna een doorstart gemaakt. Bij het bedrijf werkte een werknemer die in juli 1992 bij de betreffende fabrikant in dienst was gekomen. Na het faillissement in 2013 was de werknemer in dienst gekomen van de vennootschap die de doorstart na het faillissement gemaakt had. Per 1 augustus 2016 wordt de arbeidsovereenkomst van deze werknemer opgezegd wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats. Dan rijst de vraag wat de duur van het arbeidsverleden van de werknemer is. De werkgever gaat uit van een arbeidsverleden vanaf 1 april 2013 (de datum waarop de werknemer in dienst is gekomen van de vennootschap die de doorstart heeft gemaakt), maar de werknemer is van mening dat moet worden uitgegaan van de diensttijd vanaf juli 1992. Deze discussie is van belang voor de duur van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen en voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
De werknemer dient bij de kantonrechter een verzoekschrift in waarin gevraagd wordt om een vergoeding als compensatie voor de te korte opzegtermijn en om een hogere transitievergoeding. De kantonrechter wijst deze verzoeken toe en in hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter. De werkgever is echter van mening dat in het geval van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn op zichzelf staat. Daarbij baseert de werkgever zich op de wetsgeschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid van 1998, waar de regering heeft gesteld dat het niet past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn als één arbeidsrelatie te beschouwen en dat bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt is. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie moeten worden beschouwd. Als de werkgever op die grond cassatieberoep instelt moet de Hoge Raad over de zaak oordelen.
Ondanks het beroep van de werkgever op de wetsgeschiedenis, oordeelt de Hoge Raad in het voordeel van de werknemer en blijft de beschikking van het gerechtshof in stand. Ook de Hoge Raad beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis. Vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 werden voor de berekening van de opzegtermijn elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgden beschouwd als één zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst. Dat gold bij opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, maar ook bij verschillende werkgevers als die “redelijkerwijs geacht moesten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt op diverse plaatsen dat beoogd is om in die regel geen verandering te brengen. De situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is daarbij uitdrukkelijk genoemd. Vanwege deze duidelijke bedoeling van de wetgever stapt de Hoge Raad er over heen dat deze bedoeling vervolgens op gebrekkige wijze in de wettekst is verwoord. De passage in de wetsgeschiedenis waarop de werkgever zich beroept betreft volgens de Hoge Raad betrekking op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Op een situatie waarin sprake is van verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is hetgeen daar gesteld is niet van toepassing.
De Hoge Raad beantwoordt uit eigen beweging ook nog een vraag die in het onderhavige geval niet aan de orde is. Het gaat dan om de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anders is geëindigd dan door opzegging door de werkgever (met toestemming van het UWV), opzegging door de curator in faillissement of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, moet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd (voor welke opzegging in beginsel toestemming van het UWV of de werknemer is vereist), waarbij de opzegtermijn moet worden berekend over de periode vanaf het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap. In dat geval geldt volgens de Hoge Raad zowel de regel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd als de regel dat de laatste arbeidsovereenkomst (die voor bepaalde tijd) van rechtswege te gelden heeft als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegtermijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan. Omdat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd moet worden opgezegd, betekent dat in feite dat ook in deze situatie sowieso niet kan eindigen zonder opzegging (en dus ontslagbescherming).

Voor wat betreft de berekening van de duur van de opzegtermijn geldt hiermee in vrijwel alle gevallen dat opvolgende arbeidsovereenkomsten moeten worden samengeteld, dus ongeacht of het gaat om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd en ongeacht of het gaat om dezelfde werkgever dan wel om opvolgende werkgevers. Alleen in het in de praktijk nauwelijks voorkomende geval van twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever zou dat dan nog anders zijn.
Omtrent de berekening van de transitievergoeding bevat de wet sinds 1 juli 2015 een regeling die bepaalt dat daarbij samentelling van arbeidsovereenkomsten moet plaatsvinden, waarin eveneens geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en ook niet tussen arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever en arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers. Voor wat betreft de transitievergoeding is in de wet een ruime definitie van opvolgend werkgeverschap opgenomen, waarbij niet ter zake doet of de verhouding tussen beide werkgevers zodanig was dat het inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de eerste werkgever aan de tweede moet worden toegerekend. Eerder heeft de Hoge Raad bepaald dat bij opvolging van werkgeverschap vóór 1 juli 2015 moet worden uitgegaan van een beperktere definitie van opvolgend werkgeverschap waarbij deze eis wel moet worden gesteld.