Slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers na de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg

Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg heeft bepaald dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen en daarbij de transitievergoeding te betalen. Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak voor de vele andere arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers die in de praktijk slapend worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen?

Als een werknemer na 104 weken ziekte nog steeds ongeschikt is om zijn eigen werk in volle omvang te doen, kan de werkgever van het UWV toestemming krijgen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als het herstel van de werknemer niet binnen 26 weken wordt verwacht en als binnen de eigen onderneming geen passende arbeid voor de werknemer voorhanden is. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer vervolgens opzegt, is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Dat geldt zelfs als de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, in welk geval een transitievergoeding niet voor de hand lijkt te liggen omdat de werknemer geen transitie naar ander werk meer zal maken. De transitievergoeding is immers door de wetgever ook bedoeld als een vergoeding voor de inkomensderving die de werknemer door het ontslag lijdt en die inkomensderving geldt ook voor langdurige arbeidsongeschikte werknemers.
Veel werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van de transitievergoeding als onrechtvaardig omdat zij aan de zieke werknemer ook al 104 weken loon tijdens ziekte hebben moeten betalen. Vaak zien werkgevers daarom af van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dan ontstaat een soort “slapend dienstverband”, want loon tijdens ziekte betalen hoeft de werkgever niet meer en de re-integratieverplichting beperkt zich tot de verplichting passende arbeid in de eigen onderneming ter beschikking te stellen, welke passende arbeid er in de gevallen waar het om gaat nu juist niet is. De werkgever loopt in geval van herstel van de werknemer dan wel weer het risico dat de werknemer te werk gesteld moet worden in eigen arbeid of passende arbeid, maar dat risico is na twee jaar ziekte vaak niet meer zo groot.
Als werkgevers op deze wijze afzien van opzegging en een slapend dienstverband doen ontstaan, krijgt de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet de transitievergoeding waarop hij in de ogen van de wetgever aanspraak zou moeten hebben. Aanvankelijk werd dit gevolg door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid afgedaan als “onfatsoenlijk”, behalve als de arbeidsovereenkomst niet zou worden opgezegd om de werknemer in de toekomst nog te re-integreren. De Minister wees er op dat werknemers op grond van de wet de arbeidsovereenkomst zelf zouden kunnen opzeggen en dat zij dan ook recht op de transitievergoeding zouden hebben als sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Maar daarbij legt de wet de lat erg hoog en werknemers slaagden er niet in om rechters ertoe te brengen de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding op grond van de stelling dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar was.
Vervolgens besloot de regering in overleg met de sociale partners een compensatieregeling tot stand te brengen. Op grond van die regeling zouden werkgevers in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid recht krijgen op compensatie van de transitievergoeding door het UWV. Die compensatieregeling werkt terug tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, en compenseert daarmee alle werkgevers die vanaf die datum transitievergoeding hebben betaald aan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid (ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden). De compensatie bedraagt het bedrag van de transitievergoeding zoals die geldt bij het bereiken van het einde van de periode van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (104 weken). In het wetsontwerp Wet arbeidsmarkt in balans, dat bij de Eerste Kamer in behandeling is, wordt voorgesteld dit te wijzigen in “het bedrag van de transitievergoeding zoals dat geldt bij het einde van het opzegverbod tijdens ziekte” (twee jaar). Deze wijziging wordt voorgesteld omdat er ook een kleine groep werknemers is aan wie de werkgever het loon tijdens ziekte maar gedurende zes weken door hoeft te betalen. Omdat de wetgever beoogt werkgevers tegemoet te komen die én twee jaar loon tijdens ziekte hebben betaald én transitievergoeding, wordt de compensatie ook beperkt tot maximaal het bedrag dat als loon tijdens ziekte is doorbetaald.
De wettelijke regeling is inmiddels in het Staatsblad geplaatst en de regeling die de aanvraagprocedure regelt staat in de Staatscourant. Ook het Koninklijk Besluit dat de inwerkingtreding van de wet regelt is daarna nog (op 26 februari 2019) in het Staatsblad geplaatst. Door dit allemaal vroegtijdig te doen hoopt de wetgever werkgevers er toe aan te zetten om toch vooral niet lang meer te wachten met de betaling van de transitievergoeding aan langdurige arbeidsongeschikte werknemers, in de gedachte dat die transitievergoeding ook echt door het UWV wordt gecompenseerd. Werkgevers hebben daarbij op zichzelf wel enig belang, omdat de transitievergoeding die aan de werknemer moet worden betaald berekend wordt op basis van de diensttijd op het tijdstip van opzegging, terwijl het UWV de werkgevers compenseert op basis van de transitievergoeding zoals die was bij het einde van de loondoorbetalingsperiode (c.q. het einde van de duur van het opzegverbod tijdens ziekte). Het verschil dat ontstaat door de tijd die in de tussenliggende periode is verstreken, blijft in beginsel voor rekening van de werkgever.
De wet die de compensatie regelt treedt op 1 april 2020 in werking. Werkgevers die recht willen doen gelden op de compensatie moeten dan eerst de transitievergoeding volledig betalen en vervolgens binnen zes maanden een aanvraag indienen. Het UWV beslist binnen acht weken op de aanvraag. Aanvragen die met terugwerkende kracht (tot 1 juli 2015) worden gedaan moeten uiterlijk op 1 oktober 2020 worden ingediend. In deze gevallen bedraagt de beslistermijn van het UWV ook niet acht weken maar zes maanden.
De vraag is nu of het vooruitzicht van compensatie van de transitievergoeding door het UWV met zich meebrengt dat werkgevers nu wel gehouden kunnen worden om over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Er is inmiddels één uitspraak van een rechter die dat zo heeft beslist. Het is een beetje een bijzondere uitspraak in die zin dat deze niet afkomstig is van een kantonrechter maar van een arbiter. Het betrof het ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte medisch specialist en in de arbeidsvoorwaardenregeling voor medisch specialisten die de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen heeft afgesloten met de Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband en met de orde van Medisch Specialisten is geregeld dat geschillen tussen de werkgever en de werknemer bij wijze van arbitrage worden beslist door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Deze aldus bevoegde arbiter moest in kort geding beslissen over de vordering van een medisch specialist die langdurig arbeidsongeschikt en bovendien terminaal ziek was. De medisch specialist, die al vanaf 1993 in dienst was, vorderde dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem zou opzeggen en de transitievergoeding van ruim € 144.000 zou voldoen. De vordering was spoedeisend, want als de medisch specialist zou overlijden zou de arbeidsovereenkomst eindigen zonder dat een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Het Scheidsgerecht oordeelde dat het vooruitzicht op compensatie van de transitievergoeding door het UWV in combinatie met het vooruitzicht dat de medisch specialist niet lang meer te leven had, met zich meebracht dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap veroordeeld kon worden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de transitievergoeding te voldoen. De werkgever had volgens het Scheidsgerecht geen goede grond om de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen. Daarbij werd ook gewezen op het feit dat de werknemer het in een arbeidsconflict tussen de werkgever en een andere werknemer had opgenomen voor zijn collega en op het daarop gebaseerde vermoeden dat de werkgever de transitievergoeding niet wilde betalen omdat de werkgever om die reden boos op hem was. Dat de transitievergoeding feitelijk zou toekomen aan de erfgenamen van de medisch specialist, maakte de zaak voor het Scheidsgerecht niet anders. Het Scheidsgerecht overwoog ook nog uitdrukkelijk dat het maar de vraag is of de werknemer een transitievergoeding had kunnen krijgen als hij de arbeidsovereenkomst zelf had opgezegd omdat niet duidelijk is of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Dat weerhield het Scheidsgerecht er echter niet van om de vordering van de medisch specialist toe te kennen.

De vraag is nu wat het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg betekent voor de vele werkgevers die de arbeidsovereenkomst van langdurig arbeidsongeschikte werknemers slapend hebben gehouden. Werknemers dringen in elk geval via hun gemachtigden (vaak vakbonden of rechtsbijstandsverzekeraars maar natuurlijk ook advocaten) onder verwijzing naar het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht aan op betaling van de transitievergoeding.
De vraag is natuurlijk of er kantonrechters en (in hoger beroep) gerechtshoven zullen zijn die het oordeel van het Scheidsgerecht gaan volgen. Nu zal het in de praktijk lang niet altijd gaan om werknemers met een zo groot belang als de medisch specialist, die terminaal ziek was. En tegen het vonnis van het Scheidsgerecht pleit sowieso dat de wet voor de werkgever een opzegbevoegdheid kent en geen opzegverplichting. Een dergelijke opzegverplichting zou ook op allerlei manieren niet in het stelsel van de wet passen. Het ligt ook niet voor de hand dat de werkgever in strijd zou handelen met goed werkgeverschap door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen als het niet opzeggen niet gezien kan worden als ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Waarom zou er immers verschil zijn tussen de situatie waarin de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt (in welk geval voor betaling van de transitievergoeding is vereist dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar gedraagt) en de situatie waarin de werkgever op vordering van de werknemer wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst op te zeggen? Verder kan de werkgever er op wijzen dat de compensatie van de transitievergoeding betaald wordt uit een premie die de werkgever moet betalen: de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds. Als het voorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans wet wordt, wordt dit de premie voor het Algemeen arbeidsongeschiktheidsfonds (zodat ook overheidswerkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WW meebetalen). Ook de premie voor het Algemeen arbeidsongeschiktheidsfonds wordt echter volledig door werkgevers bekostigd, die er dus een belang bij hebben om dit fonds zo min mogelijk te belasten. Te voorzien valt nu al dat de regeling duurder zal uitpakken dan de regering heeft ingeschat.
Bovendien ligt handelen in strijd met goed werkgeverschap door het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst in een aantal gevallen veel minder voor de hand. Dat is bijvoorbeeld het geval als de werkgever, die de transitievergoeding hoe dan ook eerst moet betalen en die pas later door het UWV gecompenseerd krijgt, geloofwaardig kan wijzen op een liquiditeitsprobleem dat het voorfinancieren van de transitievergoeding (al zou het maar gedurende acht weken zijn) bezwaarlijk of onmogelijk maakt. Verder ligt verplichte opzegging minder voor de hand als de werkgever geloofwaardig kan stellen dat er in de toekomst nog re-integratiemogelijkheden kunnen ontstaan en dat hij die re-integratiemogelijkheden dan wil benutten in plaats van de arbeidsovereenkomst tevoren op te zeggen. Van belang daarbij is dat werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA gedurende tien jaar verplicht zijn om de werknemer ook in de eigen onderneming te re-integreren. Daartoe moet dan zo nodig een arbeidsovereenkomst worden aangeboden. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ligt dan niet voor de hand als nog re-integratiemogelijkheden verwacht kunnen worden.
Ook onzekerheid over het kunnen realiseren van het recht op compensatie van de transitievergoeding door het UWV kan met zich meebrengen dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst in strijd is met goed werkgeverschap. Dergelijke onzekerheid kan soms ontstaan door op het eerste gezicht triviale zaken, zoals het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst terwijl overlegging daarvan een voorwaarde is voor het recht op compensatie. Maar ook meer complexe verwikkelingen in het verleden kunnen reden zijn voor onzekerheid. De Hoge Raad heeft in een beschikking van 14 september 2018 geoordeeld dat een langdurige arbeidsongeschikte werknemer waarvan in het verleden de arbeidsduur als gevolg van ziekte met tenminste 20% structureel is verminderd op dat moment (mits gelegen na 1 juli 2015) recht had op een gedeeltelijke transitievergoeding. Dat is het geval als daarbij sprake is geweest van nieuwe bedongen arbeid (zeg maar: het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst), maar niet als het verminderen van de arbeidsduur uitsluitend is gebeurd in het kader van de op de werkgever rustende verplichting tot het aanbieden van passende arbeid en dus met instandhouding van de oorspronkelijk bedongen arbeid. Afhankelijk van hoe de destijds gemaakte afspraken over de vermindering van de arbeidsduur juridisch worden gekwalificeerd, zou het UWV kunnen stellen dat de berekening van de transitievergoeding die voor compensatie in aanmerking komt moet worden berekend op basis van het loon over de verminderde arbeidsduur. Als de werkgever de transitievergoeding dan al heeft betaald gebaseerd op de hoogte van het oorspronkelijke loon (vóór de vermindering van de arbeidsduur), loopt de werkgever een deel van de compensatie mis. Van belang kan daarbij ook zijn of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (sowieso geen recht op transitievergoeding) dan wel na 1 juli 2015 (recht op transitievergoeding mits de aanvraag voor ook dat deel van de transitievergoeding uiterlijk op 1 oktober 2020 is ingediend, waarbij het de vraag is of deze indiening nog mogelijk is na een afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag door het UWV). Ook is van belang of de structurele vermindering van de arbeidstijd heeft plaatsgevonden voor of na het einde van de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte (c.q. voor of na het einde van de duur van het opzegverbod wegens ziekte). Alleen bij een vermindering van de arbeidsduur na die periode zou recht op compensatie van de gedeeltelijke transitievergoeding kunnen bestaan.
Werkgevers die genegen zijn om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te betalen in het vooruitzicht van compensatie van die transitievergoeding door het UWV in 2020, doen er goed aan zich af te vragen of zich ten aanzien van hen niet een omstandigheid voordoet die het kunnen genieten van de (volledige) compensatie onzeker maakt. Zij dienen zich er bovendien rekenschap van te geven dat de hoogte van de transitievergoeding lager kan uitvallen als de opzegging plaatsvindt nadat het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans in werking is getreden. Deze inwerkingtreding wordt voorzien per 1 januari 2020.
Werkgevers die niet genegen zijn om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te betalen, hebben (afhankelijk van de omstandigheden) nogal wat argumenten om een vordering die gebaseerd is op goed werkgeverschap te bestrijden. Voor hen zit er echter ook een addertje onder het gras. Gemachtigden van werknemers dreigen in de praktijk met een vordering tot schadevergoeding wegens in strijd met goed werkgeverschap niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Anders dan bij betaling van de transitievergoeding zouden werkgevers niet achteraf compensatie kunnen krijgen voor de vergoeding van schade wegens het niet betalen van de transitievergoeding. Maar dan blijft staan dat eerst sprake moet zijn van handelen in strijd met goed werkgeverschap, terwijl er veel argumenten zijn om te bestrijden dat daarvan sprake is.
Werkgevers doen er hoe dan ook goed aan zich zorgvuldig te laten voorlichten alvorens zij de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen dan wel juist niet opzeggen.