Verwijtbaar gedrag leidt niet tot ontbinding van arbeidsovereenkomst bij gebreke van schriftelijke vastlegging van geschonden norm

Het verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens verwijtbaar handelen werd door de kantonrechter afgewezen, onder meer omdat de geschonden norm niet schriftelijk was vastgelegd. Omdat de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding direct samenhing met de stelling van de werkgever dat sprake was van verwijtbaar handelen, leverde ook dat geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op.

Bij een thuiszorgorganisatie werkte een werkneemster als verzorgende, die samen met een collega ruim 10 jaar intensieve zorg verleend had aan een cliënte. Op 17 december 2010 had deze cliënte een “levenstestament” en een notariële volmacht laten opstellen, waarin zij de werkneemster en haar collega had gemachtigd om alle rechtshandelingen voor haar te verrichten. Toen de fysieke toestand van de cliënte achteruit ging, hadden de werkneemster en haar collega boodschappen voor de cliënte gedaan en contant geld voor haar opgenomen met behulp van de pinpas van de cliënte. Nadat de cliënte in oktober 2013 was overleden, hadden de broers van de cliënte bij de politie aangifte gedaan van verduistering van tienduizenden euro’s van de rekening van de cliënte. De werkneemster en haar collega zijn daarna twee dagen door de politie in hechtenis genomen. De thuiszorgorganisatie had de werkneemster vervolgens op 18 november 2014 op staande voet ontslagen. In een kort geding vonnis van 21 april 2015 had de kantonrechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig geacht en de thuiszorgorganisatie veroordeeld tot doorbetaling van loon. De tegenvordering tot tewerkstelling van de werkneemster was daarbij echter afgewezen in afwachting van de uitkomsten van strafrechtelijk onderzoek. De thuiszorgorganisatie verzoekt daarop om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werkneemster en/of wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
De kantonrechter is van mening dat geen redelijke grond bestaat voor het ontslag. Het verduisteren van geld en het overboeken van geldbedragen van de rekening van de cliënte naar een eigen rekening worden door de werkneemster betwist. De thuiszorgorganisatie heeft daartegenover geen bewijs kunnen leveren. De stelling van de thuiszorgorganisatie dat zij niet de beschikking heeft kunnen krijgen over de stukken uit de strafzaak tegen de werkneemster brengen de kantonrechter niet tot de conclusie dat de stellingen van de thuiszorgorganisatie voor juist moeten worden gehouden of dat de bewijslast omdraait. Omdat de werkneemster dat erkend heeft, neemt de kantonrechter wel aan dat de werkneemster vanaf 2011 met de pinpas van de cliënte in opdracht en ten behoeve van de cliënte boodschappen heeft gedaan en geldbedragen heeft opgenomen. Ook heeft de werkneemster erkent dat zij incidenteel bedragen van € 1.000 heeft opgenomen. Dat de cliënte een notariële volmacht ten behoeve van de werkneemster en haar collega heeft opgesteld en dat werkneemster daarvan in of rond 2012 op de hoogte is geraakt maar daarvan geen melding heeft gemaakt aan de thuiszorgorganisatie, wordt door de kantonrechter eveneens als vaststaand aangenomen.
De kantonrechter is van mening dat de werkneemster fout heeft gehandeld door de pinpas van de cliënte te gebruiken en door de notariële volmacht niet bij de thuiszorgorganisatie te melden. De werkneemster heeft daardoor het risico genomen dat later problemen zouden ontstaan en dat dan niet meer precies is vast te stellen wat er is gebeurd. De fout van de werkneemster kan ook negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van de thuiszorgorganisatie, met name waar het gaat om het vertrouwen van cliënte in de dienstverlening van de thuiszorgorganisatie. De notariële volmacht kan eveneens leiden tot problemen in de vertrouwensrelatie tussen de werkneemster en de cliënte en in de relatie met familie van cliënte. De kantonrechter acht de fouten van de werkneemster echter niet zodanig dat van de thuiszorgorganisatie niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij acht de kantonrechter van belang (1) dat niet gebleken is van kenbare en op schrift gestelde regels van de thuiszorgorganisatie, (2) dat het doen van boodschappen ten behoeve van een cliënte gebruikelijk en aanvaard is (ook al moeten de uitgaven dan wel controleerbaar zijn), (3) dat de notariële volmacht geheel op initiatief van de cliënte en buiten medeweten van de werkneemster is opgesteld, (4) dat de cliënte tot kort voor haar overlijden goed in staat was om haar eigen zaken en financiën te beheren en dat ook deed, (5) dat de werkneemster vanwege de sterke vertrouwensband tussen haar en de cliënte die in meer dan tien jaar was ontstaan zich mogelijk wat minder bewust is geweest van de risico’s van haar gedrag en (6) dat geen sprake is van eerdere of vergelijkbare gedragingen van de werkneemster waarvoor zij gewaarschuwd is. Hoe zeer de belangen van de thuiszorgorganisatie ook worden geschaad door het strafrechtelijk onderzoek naar het gedrag van de werkneemster, kan ook de verstoring van de arbeidsverhouding niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat die direct samenhangt met het verwijtbaar gedrag van de werkneemster.

De beschikking van de kantonrechter toont aan hoe streng de toetsing aan de in de wet geregelde ontslagronden onder het na 1 juli 2015 geldende ontslagrecht is. Alleen als volledig is voldaan aan de voorwaarde van één van de acht in de wet genoemde redelijke gronden voor ontslag, kan het tot opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst komen. In andere gevallen zal het UWV geen toestemming verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst c.q. de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ongegrond verklaren. Bij de ontslaggrond “verwijtbare gedragingen” wordt blijkens de wetsgeschiedenis groot belang gehecht aan de kenbaarheid en gangbaarheid van de normen waaraan het gedrag van de werknemer wordt getoetst. Behoudens evidente gevallen zoals diefstal, is op grond van de wetsgeschiedenis vereist dat deze normen schriftelijk zijn vastgelegd. Meer dan ooit doen werkgevers er daarom goed aan om binnen hun onderneming of organisatie geldende regels schriftelijk vast te leggen en bekend te maken.