Werknemer die na tien dagen werken uitvalt wegens reeds bestaande klachten heeft recht op Ziektewetuitkering

De arbeidsongeschiktheid van een werknemer die kort na aanvang van het verrichten van arbeid uitvalt wegens reeds bestaande klachten, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de werknemer geschikt was voor de aanvaarde arbeid, ook als de werknemer nooit geschikt was voor die arbeid.

Bij een bedrijf was op 7 april 2015 een werknemer in dienst getreden als productiemedewerker. Op 17 april 2015 had de medewerker zich ziek gemeld wegens rugklachten. De werknemer had die rugklachten al langer. Hij had eerder in 2011 gewerkt als postsorteerder en was voor dit werk toen ook al uitgevallen wegens rugklachten. Toen had de werknemer met deze rugklachten de wachttijd voor de WIA volgemaakt. In 2013 had het UWV geweigerd om aan hem een WIA-uitkering toe te kennen omdat hij wel geacht werd andere functies te kunnen vervullen en omdat hij met die andere functies minder dan 35% arbeidsongeschikt zou zijn.
Toen de arbeidsovereenkomst met de productiemedewerker op 17 april 2015 eindigde, werd aan de werknemer een Ziektewetuitkering toegekend. Na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV, besloot het UWV echter dat de werknemer vanaf 16 november 2015 geen recht meer had op een Ziektewetuitkering. Als reden daarvan gaf het UWV op dat de werknemer weliswaar ongeschikt was voor het werk als productiemedewerker, maar dat de werknemer wel geschikt was voor tenminste één van de functies die het UWV bij de eerdere beoordeling van de WIA-aanvraag geschikt had geacht voor de werknemer. Omdat sprake was geweest van een mislukte werkhervatting in de functie van productiemedewerker, ging het UWV voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van het UWV niet uit van de ongeschiktheid van het werk als productiemedewerker, maar van de ongeschiktheid van het werk in tenminste één van de functies die bij de eerdere WIA-beoordeling voor de werknemer geschikt waren bevonden. Voor dat laatste werk was de werknemer wel geschikt en om die reden werd de verdere uitbetaling van de Ziektewetuitkering geweigerd.
Dit standpunt van het UWV was in overeenstemming met de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, maar de werknemer vocht dit standpunt aan, stellend dat het UWV de verkeerde arbeid als maatstaf heeft genomen voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid. In bezwaar bij het UWV en in beroep bij de rechtbank heeft de werknemer geen succes met dit betoog, maar de werknemer houdt vol en stelt hoger beroep in bij de Centrale Raad van Beroep. Die komt tot een verrassend standpunt en wijkt af van zijn eerdere jurisprudentie. De Raad wijst er allereerst op dat de verzekerde die geen werkgever meer heeft (en dus ook geen eigen arbeid), volgens de wet geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn als hij door ziekte niet in staat is om arbeid te verrichten “die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn”. Alleen als de werknemer minder dan een week in bepaalde arbeid heeft gewerkt en daaraan voorafgaand tenminste zes maanden in andere arbeid heeft gewerkt, moet de arbeidsongeschiktheid van de werknemer worden afgemeten aan de arbeid die in die zes maanden is verricht. Volgens de bestaande jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep betekent dat, dat de maatstaf voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid op grond van de Ziektewet, de (on)geschiktheid voor het verrichten van de arbeid is, die de werknemer direct voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid verrichtte. Alleen voor een werknemer die na een eerdere beoordeling van de arbeidsongeschiktheid door het UWV hervatte in werk dat voor de werknemer ongeschikt was, was dat anders. Dan bestond volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep alleen recht op Ziektewetuitkering als de werknemer ook ongeschikt was voor de functies die bij die eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de werknemer geschikt werden geacht. Dat was een strengere norm, waardoor minder snel recht op Ziektewetuitkering bestond. Op deze jurisprudentie komt de Centrale Raad van Beroep nu terug. Daarbij verwijst de Centrale Raad van Beroep naar een wetswijziging die in 2011 is doorgevoerd. Bij die wetswijziging werd het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering (ingevolge de Ziektewet) geschrapt als grond voor weigering van de Ziektewetuitkering. De wetgever verwees voor die wijziging allereerst naar het feit dat het voor het UWV erg moeilijk was om met terugwerkende kracht vast te stellen wat de gezondheidstoestand van een verzekerde was op een datum in een soms ver weg gelegen verleden. Daarnaast wees de wetgever echter op beleid waarbij de nadruk meer wordt gelegd op de mogelijkheden van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer dan op zijn onmogelijkheden. Bij dit laatste vindt de Centrale Raad van Beroep het passen om voortaan bij de vaststelling van het recht op Ziektewetuitkering alleen uit te gaan van de vraag of de werknemer al dan niet geschikt was voor de arbeid die hij aanvaard had, ook als achteraf zou blijken dat hij bij de indiensttreding al ongeschikt was voor die arbeid. De Centrale Raad van Beroep herroept daarom het besluit van het UWV om de verdere betaling van Ziektewetuitkering te weigeren.

Door in 2011 het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering te schrappen als grond om een Ziektewetuitkering of WIA-uitkering te weigeren, heeft de wetgever de poorten van de arbeidsongeschiktheidsuitkering opengezet voor personen die maar heel kort werknemer waren en die al arbeidsongeschikt waren voordat zij werknemer werden. De belangrijkste drijfveer van de wetgever was destijds het verminderen van de werklast van het UWV. Vanuit een oogpunt van verantwoord beheer van de werknemersverzekeringen valt op deze beslissing veel kritiek op uit te oefenen. Maar gegeven deze beslissing van de wetgever, valt wat te zeggen voor de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep om dan ook aan de arbeid die de maatstaf vormt voor het vaststellen van de arbeidsongeschiktheid geen hogere eisen te stellen dan dat de werknemer ongeschikt is voor de arbeid die hij aanvaard had.
De vraag is hoeveel last de werkgever van deze beslissing van de Centrale Raad van Beroep heeft. De werkgever in kwestie zal daar geen last van hebben gehad. Immers: omdat de werknemer eerder bij een andere werkgever aan het einde van de wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt was geacht in de zin van de WIA en omdat de werknemer binnen vijf jaar daarna in dienst is getreden bij de nieuwe werkgever en ook binnen vijf jaar na die indiensttreding ziek is uitgevallen, geldt voor de werknemer de zogenaamde “no-riskpolis”. De werknemer krijgt daardoor sowieso recht op een Ziektewetuitkering, die de werkgever kan verrekenen met het tijdens ziekte door te betalen loon. Deze Ziektewetuitkering wordt ook niet in aanmerking genomen bij de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die de werkgever aan de belastingdienst moet betalen. En als de werkgever eigenrisicodrager is, behoeft de werkgever deze Ziektewetuitkering niet zelf te betalen.
Maar als de werknemer niet eerder met zijn ziekte het einde van de wachttijd zou hebben bereikt en als dus de no-riskpolis niet zou gelden, kan de werkgever zich dan ook van de lasten van deze Ziektewetuitkering bevrijden door te stellen dat de werknemer niet bij de werkgever in dienst was op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet? In dat geval zouden de lasten van de Ziektewetuitkering niet voor rekening van de werkgever komen.
Over deze vraag wordt, ook binnen ons kantoor, verschillend gedacht.
In de voor de werkgever meest ongunstige variant zou het feit dat een nieuw recht op Ziektewetuitkering ontstaat ook betekenen dat de Ziektewetuitkering voor rekening van de werkgever komt, waarbij de werknemer in dienst was toen hij ziek uitviel voor de arbeid die hij bij die werkgever verrichtte.
In de voor de werkgever meest gunstige variant, gaat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over het recht op Ziektewetuitkering en zegt die niet ook iets over de toerekening van die uitkering aan de werkgever. Die toerekening is afhankelijk van de vraag of de werknemer op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienstbetrekking was (bij eigenrisicodragers: of de werknemer laatstelijk bij de werkgever in dienstbetrekking was). Van belang is dan dat de Centrale Raad van Beroep niet stelt dat het niet mogelijk is dat achteraf wordt vastgesteld dat iemand al bij de indiensttreding arbeidsongeschikt was voor de aanvaarde arbeid. Sterker nog: die mogelijkheid wordt in de uitspraak van de Raad uitdrukkelijk genoemd als omstandigheid die niet in de weg staat aan het toekennen van de Ziektewetuitkering. En hoewel de Centrale Raad van Beroep daaraan in zijn jurisprudentie hoge eisen stelt, zou het dan nog steeds mogelijk blijven om te betogen dat de werknemer al arbeidsongeschikt was voor de aanvaarde arbeid voordat hij in dienst kwam en dat de werkgever daarom niet voor de Ziektewetuitkering (of daarop volgende WGA-uitkering) hoeft te betalen.