Werknemer is niet meer ziek en werkt niet, maar werkgever moet toch loon door blijven betalen

Een werknemer die met zijn werkgever een arbeidsconflict had, hervatte zijn werk niet nadat de bedrijfsarts had geoordeeld dat hij niet langer arbeidsongeschikt was. Omdat de rechter van mening was dat het niet hervatten van het werk zijn oorzaak vond in omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorden te komen, moest de werkgever het loon toch doorbetalen.

Bij een bedrijf was op 5 januari 2015 een werknemer in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden met een maand proeftijd. Op 30 januari 2015 meldt de werknemer zich ziek. De algemeen directeur van het bedrijf had op 5 februari 2015 telefonisch aan de werknemer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, in de veronderstelling dat op dat moment de proeftijd nog van kracht was. Als de werknemer tegen het ontslag protesteert, ziet het bedrijf zich gedwongen om het ontslag in te trekken omdat de proeftijd op 5 februari 2015 (net) was verstreken. Als de werknemer zich daarop opnieuw ziek meldt, stelt de bedrijfsarts vast dat geen sprake is van een ziekte of gebrek, maar van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts adviseert om een periode van twee weken uit te trekken voor het plannen van gesprekken om op die manier de problemen op te lossen die in de arbeidsverhouding zijn ontstaan (een zogenaamde “time-out”). De bedrijfsarts voegt daaraan toe dat eventueel de inschakeling van een onafhankelijke interne derde persoon kan worden overwogen en als dat ook niet helpt, dat dan mediation zou kunnen plaatsvinden. Vervolgens vindt op 5 maart 2015 een gesprek plaats, waarbij de werknemer toezegt om de volgende dag zijn werk te hervatten. In plaats daarvan meldt de werknemer zich echter de volgende dag opnieuw ziek. Bij een nieuwe controle door de bedrijfsarts op 11 maart 2015 wordt nu vastgesteld dat wel sprake is van ziekte. De bedrijfsarts adviseert dan om eerst twee weken uit te trekken voor herstel en voor het nemen van afstand tot het conflict, en om daarna met mediation te starten onder begeleiding van een erkend mediator. Aanvankelijk is de werknemer het daar niet mee eens, maar later komt hij daarop terug, al verlangt hij dan wel dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om een onafhankelijke mediator aan te wijzen, waarvan de werkgever de kosten moet vergoeden. Als de werknemer daarna op 31 maart 2015 opnieuw het spreekuur van de bedrijfsarts bezoekt, constateert de bedrijfsarts een gedeeltelijk herstel en raadt hij opnieuw aan om een mediationtraject te starten. De werkgever nodigt de werknemer daarop uit voor een oplossingsgericht gesprek op 1 april 2015 met als doel het werk op 2 april 2015 te hervatten, maar de werknemer reageert niet en hervat het werk ook niet. De werkgever staakt daarop de loondoorbetaling tijdens ziekte wegens het niet meewerken aan de re-integratie. De werknemer reageert daarop door te stellen dat de bedrijfsarts mediation heeft geadviseerd en dat hij daartoe bereid is, mits hij zelf de mediator kan aanwijzen en mits de kosten van de mediator door de werkgever worden gedragen. Als de werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek op 23 april 2015 met de door de werkgever aangestelde casemanager teneinde te komen tot het opstellen van een plan van aanpak, geeft de werknemer aan dat het plan van aanpak aan hem kan worden opgestuurd en dat hij daarop dan zal reageren. Vanaf 20 april 2015 acht de bedrijfsarts de werknemer niet meer arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte. Op een oproep om het werk op 28 april 2015 te hervatten en vooraf een oplossingsgericht gesprek te voeren met de werkgever, wordt niet gereageerd. Op 5 juli 2015 eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege.
De kantonrechter moet over het geschil oordelen, als de werknemer in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening doorbetaling van het loon vordert. De kantonrechter wijst de loonvordering toe voor de periode van ziekte (tot en met 22 april 2015), maar wijst de loonvordering voor het overige af, omdat de werknemer had moeten reageren op de oproepen van de werkgever voor een gesprek met de casemanager en voor een gesprek met de werkgever. Volgens de kantonrechter is de werknemer ten onrechte blijven aandringen op het inschakelen van een mediator.
In hoger beroep komt het gerechtshof echter tot een ander oordeel. Het hof acht het advies van de bedrijfsarts om eerst met elkaar in gesprek te gaan en om daarbij eventueel een onafhankelijke interne derde persoon in te schakelen niet realistisch, gelet op een aantal gebeurtenissen die daaraan zijn voorafgegaan. Volgens het hof was het aan de werkgever om het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren en heeft de werkgever dat niet alleen nagelaten, maar zich zelfs zodanig opgesteld dat de werknemer geen enkel vertrouwen meer had in de oprechtheid van de bedoelingen van de werkgever. Het Hof verwijst daarbij naar een gesprek dat de algemeen directeur en de commercieel directeur op 9 februari 2015 met de werknemer hebben gehad. De werknemer had gesteld dat hij tijdens dat gesprek door de algemeen directeur geschoffeerd en geïntimideerd was en dat de algemeen directeur tegen hem tekeer was gegaan op een wijze die de grenzen van het betamelijke ver overschreed. De werkgever had erkend dat de algemeen directeur zich in zijn woede had uitgelaten in bewoordingen die geen pas geven. Vervolgens had op 13 februari 2015 een telefoongesprek met de commercieel directeur plaatsgevonden, waarin de commercieel directeur zich zeer laatdunkend over de werknemer had uitgelaten. Aan de werknemer was medegedeeld dat hij zijn werk voortaan aan het bureau van de algemeen directeur zou moeten vervullen en dat zijn taak zou worden gewijzigd. Het gerechtshof is van mening dat dit niet anders kan worden opgevat dan als pesterij en dat dit in strijd is met goed werkgeverschap. Tijdens het gesprek op 5 maart 2015 had de werkgever medegedeeld dat de werknemer niet langer zijn eigen werkzaamheden zou mogen verrichten, en dat hij uitsluitend nog vanuit een kantoor in een afzonderlijke ruimte zou mogen werken, afgeschermd van zijn collega’s, terwijl reizen een essentieel onderdeel van de functie van de werknemer uitmaakte. Het gerechtshof acht verder van belang dat de werkgever het salaris over de maand februari 2015 zonder duidelijke grond niet had betaald en dat de bedrijfsarts ook niet consistent was geweest in zijn adviezen. In de ogen van het gerechtshof heeft de werkgever het geschil uitsluitend laten escaleren, waardoor de werknemer zelfs hartklachten heeft gekregen. Op de uitnodiging voor het gesprek met een casemanager hoefde de werknemer volgens het hof niet in te gaan, omdat de casemanager al ruim zes jaar voor de werkgever werkte en erg goed bevriend was met de algemeen directeur, die de werknemer geschoffeerd had.
Al met al was het werkverzuim naar het oordeel van het hof niet ongeoorloofd, omdat het werk niet was verricht vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoefde te komen. De loonvordering werd dan ook toegewezen.

Tijdens ziekte is de werkgever verplicht om het loon gedurende 104 weken voor 70% door te betalen. Maar de werkgever is ook verplicht om het loon voor 100% door te betalen indien de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Daarvan is onder meer sprake als de omstandigheden zodanig zijn dat de werknemer zijn werk niet kan hervatten omdat hij dan psychische of lichamelijke klachten zou krijgen. In een dergelijk geval van “situatieve arbeidsongeschiktheid” moet de werknemer dan wel alle medewerking verlenen aan inspanningen die er op gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. De werknemer moet ook bereid zijn om de bedongen arbeid te hervatten en mag aan die bereidheid in beginsel geen voorwaarde verbinden. Omdat de werknemer in beginsel bereid was deel te nemen aan mediation, omdat de adviezen van de bedrijfsarts niet consistent waren en omdat de werkgever de werknemer niet in staat had gesteld om zijn eigen werk op normale wijze te verrichten, kon volgens het hof niet worden gesteld dat de werknemer voorwaarden had verbonden aan het verrichten van de bedongen arbeid.