Bezwaar en beroep na Pemba

In het speciale oktobernummer van Arbeidsrecht Aktueel hebben wij U uitgebreid geïnformeerd over de gevolgen die de invoering van de wet Premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Pemba) voor werkgevers heeft. In dat verband hebben wij ook aandacht besteed aan de mogelijkheden van bezwaar en beroep, indien een werkgever als gevolg van arbeidsongeschiktheid van (ex-) werknemers in het verleden een hogere WAO-premie moet gaan betalen (behoudens voor zover die werkgever gekozen zou hebben voor de mogelijkheid van eigen risico dragen). Wij hebben U er daarbij op gewezen dat tegen het besluit tot oplegging van een verhoogde premie weliswaar bezwaar en beroep mogelijk is, maar dat een dergelijk bezwaar en beroep niet kan zijn gegrond op de grief dat de WAO-uitkering van de (ex-) werknemer ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld (artikel 87e WAO). Daar staat tegenover dat, anders dan voorheen, sinds 1 januari 1998 bezwaar en beroep mogelijk is tegen de toekenning van een WAO-uitkering aan een (ex-) werknemer, voor zover die uitkering van invloed zal zijn op de latere vaststelling van de hoogte van de WAO-uitkering. Het probleem is echter wel dat de toekenning van WAO-uitkeringen over de jaren 1992 tot en met 1997 nog invloed heeft op de hoogte van de WAO-premies in de jaren 1998 tot en met 2003, terwijl de werkgever in die jaren niet de mogelijkheid heeft gehad om bezwaar en beroep in te stellen. Indien de werkgever gebruik maakt van de mogelijkheid van bezwaar en beroep, wordt hij daarbij beperkt door de wettelijke maatregelen die zijn getroffen om de privacy van de werknemer te beschermen op het punt van de kennisneming van medische gegevens van de werknemer. Zonder toestemming van de werknemer mag de werkgever slechts kennis nemen van deze gegevens door middel van een arts die alsdan de plaats van de werkgever in de bezwaar- en beroepsprocedure inneemt. Deze arts is ten opzichte van de werkgever gebonden aan zijn medisch beroepsgeheim, waardoor hij slechts in zeer beperkte mate mededelingen kan doen aan de werkgever. Om te voorkomen dat de werkgever kennis neemt van medische gegevens van de werknemer worden stukken die op de toekenning van een WAO-uitkering betrekking hebben gesplitst in een deel mét (werknemer) en een deel zonder (werkgever) medische gegevens en wordt een beroep door de rechtbank en Centrale Raad van Beroep (CRvB) achter gesloten deuren (en dus zonder de werkgever) behandeld, voor zover medische gegevens van de werknemer aan de orde komen. Deze wettelijke maatregelen zijn getroffen om de wetgeving te laten voldoen aan de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy) regelt. Van begin af aan is er twijfel geweest of de aldus getroffen regeling niet in strijd was met het recht op een eerlijk proces, zoals dat gegarandeerd wordt door artikel 6 van het EVRM. Dezelfde botsing van grondrechten (recht op privacybescherming tegenover recht op een "fair trial") is aan de orde geweest bij de "malus-wetgeving" die werkgevers verplichtte een geldelijke bijdrage aan de toenmalige bedrijfsverenigingen te voldoen als (ex-) werknemers aanspraak gingen maken op een WAO-uitkering, zonder dat zij door de werkgever in de gelegenheid werden gesteld om (voor zover zij daartoe in staat waren) passend werk te verrichten. De CRvB heeft toen op 15 februari 1995 geoordeeld dat de toenmalige bedrijfsverenigingen verplicht waren hun malusbeslissingen zodanig te motiveren dat de werkgever de mogelijkheid heeft om overtuigd te raken van de juistheid van de malusbeslissing en om te komen tot een gemotiveerde bestrijding. Een dergelijke motivering komt echter al gauw in strijd met de privacybescherming van de werknemer, zodat de meeste malusbeslissingen gedoemd waren (en zijn) om in beroep te stranden. De twijfel of de in de Pemba voorgestelde regeling inzake het medisch besluit in overeenstemming is met de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan een eerlijk proces, is gebaseerd op de bovengenoemde uitspraak van de CRvB.Op 30 januari 1998 organiseerde de Stichting Centrum Onderzoek Sociale Zekerheid een studiedag over het onderwerp "Pemba en privacy". Sprekers waren deskundigen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (Lisv), de Registratiekamer, en advocatuur en rechterlijke macht. De op die studiedag gevoerde betogen rechtvaardigen de verwachting dat werkgevers in staat zullen zijn om met succes op te komen tegen besluiten waarbij aan hen verhoogde WAO-premies zijn opgelegd. Het feit dat een (doorgaans niet juridisch geschoold) arts in de bezwaar- en beroepsprocedure in de plaats treedt van (niet: wordt bijgestaan door!) de werkgever als procespartij, wordt in strijd geacht met het recht van de werkgever op rechtsbijstand door een persoon van zijn keuze. Ook het onderzoek achter gesloten deuren wordt in strijd geacht met de eisen waaraan een eerlijk proces moet voldoen. Tenslotte zal een besluit tot oplegging van een premienota met een verhoogde WAO-premie, zonder inzage in het medisch dossier van de werknemer niet voldoen aan de door de CRvB gestelde eis dat de werkgever door de motivering van dat besluit moet worden overtuigd van de juistheid daarvan. Werkgevers kunnen in bezwaar en beroep opkomen tegen een na 1 januari 1998 genomen besluit tot toekenning van een WAO-uitkering aan een (ex-) werknemer. Zij dienen zich daarbij te beroepen op artikel 6 EVRM en de bovengenoemde uitspraak van de CRvB en moeten het standpunt innemen dat de vereiste motivering van het besluit tot toekenning van de WAO-uitkering niet kan worden gegeven door kennisgeving aan een (ten opzichte van de werkgever aan zijn medisch beroepsgeheim gebonden) arts die de plaats van de werkgever inneemt en dat de bezwaar- en beroepsprocedure niet achter gesloten deuren kan plaatsvinden. Ondanks het verbod van artikel 87e WAO kunnen werkgevers waarschijnlijk ook in het kader van bezwaar of beroep opkomen tegen het besluit tot oplegging van een premienota met een verhoogde WAO-premie indien zij niet eerder de kans hebben gehad om het daaraan ten grondslag gelegde recht van een (ex-) werknemer op een WAO-uitkering of de hoogte of de duur daarvan ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Het maakt daarbij waarschijnlijk geen verschil of het gaat om WAO-uitkeringen die voor 1 januari 1998 zijn genomen maar nooit zijn aangevochten, dan wel om WAO-uitkeringen waarover nog een bezwaar- of beroepsprocedure aanhangig is.

Het zal duidelijk zijn dat wij het verstandig achten dat werkgevers zowel bezwaar maken tegen na 1 januari 1998 aan (ex-) werknemers toegekende WAO-uitkeringen als tegen premienota's waarbij een verhoogde WAO-premie is opgelegd. Ook adviseren wij werkgevers om zich (in elke stand van het geding!) als derde-belanghebbende te melden in nog lopende procedures van (ex-) werknemers betreffende de toekenning van een WAO-uitkering. Tegelijkertijd rijzen hierdoor een groot aantal vragen. Wij noemen er een paar. Wat betekent het als de werkgever zich (mogelijk te elfder ure) voegt in een reeds lopend geding tussen de (ex-) werknemer en het Lisv? Moet dan het onderzoek dat reeds heeft plaats gevonden nog eens helemaal dunnetjes over worden gedaan, om de werkgever in staat te stellen zich daarover uit te laten? En als de botsing tussen de grondrechten van de werkgever op een eerlijk proces en dat van de (ex-) werknemer op bescherming van zijn privacy zich voordoet niet in het kader van de toekenning van een WAO-uitkering aan de (ex-) werknemer na 1 januari 1998, maar in het kader van het besluit tot oplegging van een premienota met verhoogde WAO-premie (in die gevallen dus waarin de werkgever niet eerder in de gelegenheid is geweest op te komen tegen het daaraan ten grondslag liggende besluit tot toekenning van een WAO-uitkering aan een (ex-) werknemer), is dan een oplossing die in overeenstemming met beide grondrechten is, wel mogelijk? Is het dan -met andere woorden- mogelijk de uitkering aan de (ex-) werknemer toe te kennen en tegelijkertijd te voorkomen dat de toekenning van de uitkering aan de (ex-) werknemer leidt tot een hogere WAO-premie voor de werkgever, nu deze premienota pas in de toekomst wordt opgelegd en dus in het geding nog niet aan de orde kan zijn? En als achteraf in een bezwaar- of beroepsprocedure betreffende het besluit tot oplegging van een premienota wordt vastgesteld dat de uitkering geheel of gedeeltelijk ten onrechte is toegekend, welke gevolgen heeft dat dan voor de uitkering van de (ex-) werknemer? U begrijpt dat de Pemba-wetgeving de gemoederen nog wel even bezig zal houden. Wij volgen de ontwikkelingen voor U op de voet.