Werknemer onvoldoende geïnformeerd over overgang onderneming

Een werknemer is sinds 1980 werkzaam in de logistieke afdeling van een tabaksmaatschappij. Op 25 september 2003 sluit de tabaksmaatschappij een overeenkomst met een logistiek dienstverlener waardoor alle logistieke werkzaamheden van de tabaksmaatschappij worden uitbesteed aan de logistiek dienstverlener, een vennootschap die daartoe speciaal is opgericht. De werknemers worden daarbij ondergebracht in een dochtermaatschappij van de tabaksmaatschappij en verrichten hun werkzaamheden daarna op basis van een detacheringsovereenkomst tussen die dochtermaatschappij en de logistiek dienstverlener. De tabaksmaatschappij schrijft de werknemers hierover op 24 september 2003 een brief, waarin hen wordt medegedeeld dat de afdeling waarin zij werken wordt gesloten, dat de werkzaamheden worden voortgezet door de logistiek dienstverlener, dat deze logistiek dienstverlener

daarbij gebruik zal maken van het personeel van de nieuw opgerichte dochtermaatschappij en dat de werknemers per 28 september 2003 in dienst komen van de dochtermaatschappij waarbij de bestaande arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van kracht blijven. De werknemer in kwestie tekent deze brief voor akkoord.

In juni 2005 maakt de dochtermaatschappij dan bekend dat zij voornemens is om per 1 januari 2006 al haar werknemers te ontslaan en dat die werknemers per die datum in dienst kunnen treden bij de logistiek dienstverlener. In de brief staat dat de ondernemingsraad positief geadviseerd heeft over het voorgenomen besluit om na de activiteiten ook de werknemers over te laten gaan naar de logistiek dienstverlener. Medegedeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst met de tabaksmaatschappij (waar de dochtermaatschappij die de formele werkgever is kennelijk mede onder wordt begrepen) per 1 januari 2006 eindigt en dat de logistiek dienstverlener de nieuwe werkgever wordt.

Op 1 januari 2006 is de betreffende werknemer arbeidsongeschikt. Als hij begin februari 2006 zijn werkzaamheden bij wijze van arbeidstherapie hervat, komt het tot een woordenwisseling met een leidinggevende en wordt de werknemer op non-actief gesteld. Oorzaak van de woordenwisseling is dat de werknemer niet accepteert dat hij in dienst gekomen is van de logistiek dienstverlener en dat hij daarom het salaris over de maand januari 2006 heeft terug gestort. Uiteindelijk leidt dit er toe dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de dochtermaatschappij waar de werknemer voorheen in dienst was, per 1 maart 2007 wordt ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

Daarna komt de werknemer nog het loon tekort vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Die vordert hij in kort geding van de logistiek dienstverlener, kennelijk stellend dat sprake is van de overgang van een onderneming naar de logistiek dienstverlener. De kantonrechter en in hoger beroep ook het gerechtshof wijzen deze vordering af. Het hof laat daarbij in het midden of in 2003 sprake was van de overgang van een onderneming omdat de werknemer toen akkoord is gegaan met een overgang naar de dochter-maatschappij en dus inmiddels niet meer bij de tabaksmaatschappij in dienst is. In 2006 was volgens het hof geen sprake van de overgang van een onderneming omdat toen geen ondernemingsactiviteiten zijn overgegaan van de dochtermaatschappij naar de logistiek dienstverlener.

Op het cassatieberoep van de werknemer vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof echter. De Hoge Raad refereert aan de Europese richtlijn waarop de bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming gebaseerd is en de op die richtlijn gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Daaruit blijkt dat werknemers niet kunnen afzien van de bescherming die hen op grond van de richtlijn toekomt, maar dat werknemers wel na de overgang van de onderneming uit eigen beweging kunnen besluiten de arbeidsovereenkomst met ingang van de dag van overgang van de onderneming niet met de verkrijger van de onderneming voort te zetten, mits zij daartoe vrijelijk een overeenkomst sluiten met de vervreemder of verkrijger van de onderneming. Vervolgens constateert de Hoge Raad dat in 2003 naar de vorm geen sprake was van de overgang van een onderneming, maar dat de hele feitelijke gang van zaken er wel degelijk toe strekte de onderneming te doen overgaan van de tabaksmaatschappij naar de logistiek dienstverlener. De afstand welke de werknemers in 2003 deden van hun arbeidsovereenkomst met de tabaksmaatschappij was daarbij volgens de Hoge Raad essentieel. Aan die afstand had het hof echter volgens de Hoge Raad niet de conclusie mogen verbinden dat de werknemers niet van rechtswege in dienst getreden zijn van de logistiek dienstverlener, omdat de eisen van goed werkgeverschap met zich meebrengen dat de tabaksmaatschappij haar werknemers destijds beter had moeten voorlichten over hun rechtspositie. Met name had de tabaksmaatschappij de werknemers in de gelegenheid moeten stellen om er voor te kiezen om in dienst te blijven van de tabaksmaatschappij zodat zij bij overgang van de activiteiten van rechtswege in dienst zouden komen van de logistiek dienstverlener, dan wel om in dienst te treden van de dochtermaatschappij en aldus uit vrije wil en ondubbelzinnig afstand te doen van de wettelijke bescherming bij overgang van onderneming.

De bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming gaat ver en wordt door het Europese hof, en daarmee ook door de Nederlandse rechter, ruim uitgelegd. In het onderhavige geval vond de overgang van de onderneming plaats in 2003 toen de activiteiten overgingen naar de logistiek dienstverlener. Op dat moment werden de werknemers er echter door de tabaksmaatschappij toe gebracht om niet bij de logistiek dienstverlener maar bij een daartoe opgerichte dochtermaatschappij in dienst te treden. De overgang in 2006 van het personeel naar de logistiek dienstverlener was geen overgang van onderneming omdat de activiteiten (en dus de onderneming) toen ongewijzigd bij de logistiek dienstverlener bleven. Het recht om in dienst te zijn en te blijven van de onderneming waarin zij werkzaam waren, werd de werknemers dus door de tabaksmaatschappij ontzegd door hen te bewegen in 2003 niet van rechtswege in dienst te komen van de logistiek dienstverlener maar “op vrijwillige basis” in dienst te treden van een daartoe opgerichte dochtermaatschappij. In de ogen van de werknemers was dat destijds waarschijnlijk de veiligste keuze, omdat men niet bij de vreemde derde, maar bij een dochtermaatschappij van de vertrouwde eigen werkgever in dienst zou komen. Omdat de tabaksmaatschappij de werknemers bij die gelegenheid onvoldoende had geïnformeerd over de gevolgen van die keuze, die pas in 2006 duidelijk werden, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werknemers in 2003 ten onrechte de bescherming bij overgang van onderneming is onthouden.