Heeft zieke werknemer recht op 100% loon voor tijdens ziekte gewerkte uren?

Een werknemer vorderde tijdens het tweede ziektejaar betaling van 100% van het loon voor de uren die hij tijdens ziekte werkte. De kantonrechter wees echter maar 70% van het loon toe.



Wat was er aan de hand?

De werknemer werkte als bedrijfsmanager tegen een loon (ongeveer € 6.400 bruto per maand) dat ruim boven het maximum dagloon lag. In 2007 krijgt de werknemer rugklachten, waardoor hij medio 2007 ziek uitvalt. Afgesproken wordt dat de werknemer van huis uit zal werken. De werknemer moet vervolgens tot drie maal toe geopereerd worden. Door de operaties en het herstel is de werknemer tot medio 2009 afwisselend arbeidsongeschikt dan wel thuis aan het werk. Omdat de werknemer vanwege zijn rugklachten niet naar het werk kan reizen en omdat de werkgever het een probleem vindt dat er daardoor geen dagelijkse leiding op de werkplek aanwezig is, stelt de werkgever in augustus 2009 voor om het takenpakket van de werknemer te verlichten en hem meer als adviseur in te zetten. De werknemer kan dan van huis uit blijven werken. In maart 2010 stelt de werkgever echter dat de werknemer, die normaliter 36 uur per week werkte, vier dagen per week op de werkplek aanwezig dient te zijn. Daarover ontstaat tussen de werkgever en de werknemer een conflict en de werknemer meldt zich kort daarna ziek wegens spanningsklachten. De bedrijfsarts is van oordeel dat de werknemer niet kan reizen, maar wel in staat is om thuis zijn werkzaamheden te verrichten.

In januari 2011 moet de werknemer opnieuw geopereerd worden. Hij is dan volledig arbeidsongeschikt en de verwachting is dat hij een half jaar tot een jaar nodig heeft om te herstellen. De discussie over het werken op de werkplek laten partijen daarom rusten. In april 2011 wordt de werknemer in staat geacht om vier dagen per week twee uur per dag thuis te werken en in juli 2011 om vier dagen per week drie uur per dag thuis te werken. De werkgever betaalt de werknemer dan 70% van het loon. De werknemer stelt echter voor de gewerkte uren recht te hebben op 100% van het loon. Een afspraak om de loonwaarde van het werk door een arbeidsdeskundige te laten onderzoeken, voert de werkgever niet uit. De werknemer vordert in kort geding betaling van 100% van het loon over de gewerkte uren.



Hoe kwam de kantonrechter tot zijn beslissing?

De kantonrechter stelt allereerst vast dat het gaat om werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis en dat de werkzaamheden grotendeels beneden het functieniveau van de werkne-mer liggen. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat de wet de werkgever verplicht om tijdens ziekte maximaal 70% van het maximum dagloon door te betalen, maar dat partijen hebben afgesproken dat de werkgever 70% van het daadwerkelijke loon te betalen en dat een afspraak in de CAO of de arbeidsovereenkomst om 100% te betalen ontbreekt. De werknemer stelt dat de werkgever het volledige loon moet betalen omdat ook volledige vakantiedagen worden opgebouwd, maar de kantonrechter wijst er op dat vakantie- en loonaanspraken niet vergelijkbaar zijn, omdat vakantieaanspraken een ander doel (recuperatie) hebben. Wel kan goed werkgeverschap volgens de kantonrechter meebrengen dat meer dan 70% van het loon moet worden betaald en dat zou het geval zijn als niet uitsluitend sprake is van arbeidstherapeutische werkzaamheden en de werkzaamheden een substantiële waarde vertegenwoordigen die niet in verhouding staat tot 70% van het loon. Omdat maar 35% van de arbeidstijd wordt gewerkt en omdat de opgedragen werkzaamheden beneden het functieniveau van de werknemer liggen, is volgens de kantonrechter niet aannemelijk dat goed werkgeverschap de werkgever verplicht om meer dan 70% van het loon te betalen. De vorderingen van de werknemer worden daarom afgewezen.

Over het recht op loon van de werknemer die passende arbeid verricht, bestaat in de praktijk nogal wat onduidelijkheid. De beslissing van de kantonrechter is naar onze mening juist, al zou de motivering wellicht wat zuiverder kunnen zijn.

Terecht stelt de kantonrechter voorop dat de werknemer tijdens ziekte recht heeft op 70% van het loon, maximaal 70% van het maximum dagloon. Terecht onderzoekt de kantonrechter vervolgens of en in hoeverre de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een hoger loon. Naar onze mening niet helemaal zuiver is de aanduiding van de verrichte werkzaamheden als arbeidstherapeutisch. De benaming “arbeidstherapie” is eigenlijk gereserveerd voor werk gedurende een korte tijd (maximaal enkele weken), waarbij het doel is om te onderzoeken of de werknemer in staat is om werk in een bepaalde omvang te verrichten. In dit geval zou moeten worden gesproken van passende arbeid. De verplichting van de werknemer om passende arbeid te verrichten staat tegenover de verplichting van de werknemer om loon tijdens ziekte te betalen. De werkgever kan daarbij alleen niet met 70% van het loon volstaan als de totale waarde van de arbeid (de “loonwaarde”, die zo nodig door een arbeidsdeskundige kan worden vastgesteld en waarover de rechter het laatste oordeel kan geven) hoger is dan het tijdens ziekte doorbetaalde loon. Naar onze mening beoordeelt de kantonrechter dan ook terecht niet of uitsluitend de loonwaarde van de gewerkte uren hoger is dan het voor die uren doorbetaalde gedeelte van het loon. Een eventuele verplichting om in verband met de loonwaarde van de arbeid meer dan 70% van het loon door te betalen baseert de kantonrechter op goed werkgeverschap. Deze verplichting bestaat op grond van een al oud arrest van de Hoge Raad uit 1978 (3 februari 1978, Roovers/De Toekomst) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van de wet met zich meebrengt dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, maar die bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten tot het deel waarvoor hij daartoe in staat is, recht heeft op “een passend deel van het loon” indien van de werkgever gevergd kan worden dat hij van de aangeboden werkzaamheden gebruik maakt. Bij alle wijzigingen in de arbeidsongeschiktheidswetgeving die nadien hebben plaatsgevonden, is aan dit arrest op dit punt nog steeds belang toe te kennen.