Nieuwe regels voor payrolling

Per 1 januari 2015 gaan nieuwe regels gelden voor het verkrijgen van een ontslagvergunning voor werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf. De payrollwerkgever kan voor deze werknemers alleen nog een ontslagvergunning krijgen als deze ook zou zijn verleend als de werknemer rechtstreeks in dienst zou zijn geweest van de inlener die van zijn diensten gebruik maakt. Deze wijziging van het Ontslagbesluit is een gevolg van afspraken die zijn gemaakt in het sociaal akkoord van 11 april 2013.
Onder “payrolling” wordt daarbij verstaan de situatie waarbij de werkgever op basis van een overeenkomst met een derde een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde werkzaam te zijn. Daarbij onderscheidt payrolling zich van de uitzendovereenkomst zoals die tussen een uitzendbureau en een uitzendkracht bestaat doordat:

• voor payrolling niet vereist is dat de terbeschikkingstelling geschiedt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (waarmee bedoeld is dat de werkgever zich juist op die terbeschikkingstelling dient toe te leggen);
• bij payrolling de overeenkomst met de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (allocatiefunctie);
• de werkgever bij payrolling alleen met toestemming van de derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

De wijziging van het Ontslagbesluit betekent bijvoorbeeld dat de payrollwerkgever alleen een ontslagvergunning kan krijgen voor een werknemer voor wie de inlener geen werk meer heeft als toepassing van het afspiegelingsbeginsel op de situatie bij de inlener tot de conclusie leidt dat het de betreffende werknemer is die voor ontslag voor moet worden gedragen (en niet een ander). Wordt de ontslagvergunning vervolgens verleend en wil de inlener binnen 26 weken daarna toch weer een arbeidskracht aanstellen om hetzelfde werk te doen als de ontslagen werknemer deed, dan zal de inlener dat werk eerst aan de ontslagen werknemer moeten aanbieden, omdat anders de payrollwerkgever de zogenaamde “wederindiensttredingsvoorwaarde” schendt. En als de inlener van mening is dat een werknemer niet goed genoeg functioneert en daarom van zijn diensten geen gebruik meer wenst te maken, zal de payrollwerkgever alleen een ontslagvergunning krijgen als de inlener eerst voldaan heeft aan de eis dat het disfunctioneren afdoende met de werknemer is besproken en dat aan de werknemer voldoende verbeteringskansen zijn geboden.
Voor bestaande arbeidsovereenkomsten treedt de wijziging pas op 1 juli 2015 in werking zodat payrollwerkgevers tot 1 juli 2015 de tijd krijgen om hun overeenkomsten met hun cliënten aan de nieuwe wetgeving aan te passen.

Tot nu toe had het UWV geen andere keus dan om een ontslagvergunning te verlenen aan een payrollwerkgever die zijn werknemer niet langer bij een inlener te werk kon stellen omdat de inlener geen gebruik meer wenste te maken van de diensten van die werknemer. Anders dan bij een uitzendbureau heeft de payrollwerkgever niet de mogelijkheid om werk te zoeken bij één van de andere cliënten van het payrollbedrijf. Payrollbedrijven bemiddelen immers niet op de arbeidsmarkt tussen werkgevers en werknemers maar nemen slechts de werknemers in dienst die hun opdrachtgevers reeds hebben geworven en geselecteerd. Het gevolg was dat de inlener betrekkelijk vrij was om een van een payrollbedrijf ingehuurde werknemer niet langer meer in te huren, waarna het payrollbedrijf die werknemer relatief eenvoudig kon ontslaan. Door de wijziging van het Ontslagbesluit vervalt dit voordeel voor degenen die voor het beschikken over arbeidskrachten gebruik maken van de diensten van een payrollbedrijf. Tegelijkertijd wordt de normale ontslagbescherming gegarandeerd voor werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf.
Enerzijds is daarmee omtrent payrolling voor het eerst iets in de wet geregeld en is daardoor sprake van wettelijke erkenning van het fenomeen van payrolling als zodanig. Anderzijds zijn daardoor de belangrijkste voordelen die payrolling heeft voor ondernemers verdwenen. Wie van de diensten van een payrollbedrijf gebruik maakt zal onder ogen dienen te zien dat het payrollbedrijf alle kosten en risico’s van het in dienst nemen van het personeel van zijn personeel opneemt in de berekening van de kostprijs. Het payrollbedrijf zal daarbij tenminste de volgende kosten en risico’s in de kostprijsberekening opnemen: loon, vakantietoeslag, doorbetaling van loon tijdens vakantie en feestdagen, loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen (rekening houdend met mogelijke premiekortingen), pensioenpremie (alhoewel de pensioenpremie bij het pensioenfonds waarbij payrollbedrijven zijn aangesloten (StiPP) doorgaans lager zijn dan de pensioenpremie bij het pensioenfonds waar de inlener onder valt), bijdragen aan bedrijfstakeigen regelingen, kosten loonadministratie, loondoorbetaling tijdens ziekte, kosten van arbodienst en re-integratiebedrijf, kosten als gevolg van de mogelijke toekenning van een Ziektewet- en/of WGA-uitkering en, zeker na inwerkingtreding van de herziening van het ontslagrecht per 1 juli 2015, ook de kosten van ontslag en ontslagvergoeding (transitievergoeding). Daarnaast zal het payrollbedrijf echter ook een toeslag in rekening brengen voor de kosten van de eigen organisatie, voor debiteurenrisico en voor winst.
Uit recente jurisprudentie blijkt steeds vaker dat de rechter op grond van een beoordeling van de feitelijke situatie van het betreffende geval de inlener aanwijst als de partij die de werkgever is bij de arbeidsovereenkomst met de inlener, waardoor de inlener bijvoorbeeld gehouden is tot betaling van het salaris van de werknemer als het payrollbedrijf dat, bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement, dat niet doet.
Het belangrijkste voordeel van payrolling lijkt dan ook te zijn gelegen in het feit dat de inlener met het betalen en in de financiële administratie boeken van één factuur kan volstaan voor het inhuren van een aantal arbeidskrachten. Dit administratieve voordeel geldt echter ook indien uitzendkrachten worden betrokken van een uitzendbureau. Uitzendbureaus kunnen bovendien gebruik maken van de voor uitzendovereenkomsten bestaande uitgebreide mogelijkheid om werknemers voor bepaalde tijd in dienst te hebben en van de mogelijkheid om overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de tewerkstelling bij de inlener eindigt (uitzendbeding). Na de invoering van de herziening van het ontslagrecht per 1 januari 2015 en 1 juli 2015 en als de door de nieuwe wet geboden mogelijkheden om bij CAO van de wet af te wijken maximaal worden benut, kan een uitzendbureau met een uitzendkracht eerst anderhalf jaar een arbeidsovereenkomst aangaan die van rechtswege eindigt als de inlener de uitzendkracht niet meer nodig heeft (uitzendbeding). Vervolgens kunnen nog vier jaar lang in totaal maximaal zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan die van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur.
Het niet geheel zeker dat payrollbedrijven dat ook kunnen doen, aangezien zij niet bemiddelen tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, hetgeen door de wetgever is gezien als een eis voor het kunnen sluiten van een uitzendovereenkomst, terwijl deze mogelijkheden zijn voorbehouden aan de uitzendovereenkomst. In een uitspraak van 1 juli 2010 heeft de rechtbank Amsterdam (www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820) geoordeeld dat ook payrollbedrijven van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitzendovereenkomst niet is voorbehouden aan de klassieke uitzendrelatie, maar ook geldt voor “alle andere driehoeksarbeidsrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van he bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten”. Anderzijds zijn er uitspraken van kantonrechters waarin een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen. Een arrest van de Hoge Raad dat volstrekte duidelijkheid geeft, ontbreekt.
Werkgevers die gebruik willen maken van de diensten van payrollbedrijven of uitzendbureaus doen er goed aan om zich er van te overtuigen wat nu daadwerkelijk de voordelen daarvan zijn en welke de extra kosten zijn die men in ruil daarvoor aan het payrollbedrijf of uitzendbureau betaalt. Een goede berekening van de kosten die zouden ontstaan bij het zelf in dienst nemen van de werknemer kan daarbij behulpzaam zijn.