Arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf of met inlener?

“Payrolling” is een fenomeen dat zich op de arbeidsmarkt voordoet, waarbij een ondernemer zich voorziet van arbeidskrachten zonder zelf formeel als werkgever te gaan functioneren. De in te huren arbeidskrachten worden aangemeld bij een payrollbedrijf die als formeel werkgever functioneert, en als zodanig bijvoorbeeld ook de loonadministratie voert. De arbeidskrachten zijn echter werkzaam bij het bedrijf van de ondernemer, die de arbeidskrachten daartoe inleent van het payrollbedrijf. De situatie is vergelijkbaar met die van een uitzendovereenkomst. Ook daarbij is de werknemer in dienst bij het uitzendbureau dat de formele werkgever is, maar wordt de werknemer tewerk gesteld bij een cliënte van het uitzendbureau, de inlener, onder wiens leiding en toezicht de werknemer feitelijk werkzaam is. Het verschil met het uitzendbureau (of detacheringsbureau) is dat het bij uitzenden (of detacheren) het uitzendbureau (c.q. het detacheringsbureau) is die de werknemer werft terwijl het bij payrolling de inlener zelf is die de werknemer werft en vervolgens “ter verloning” bij het payrollbedrijf aanbiedt.

De laatste tijd rijst in de jurisprudentie de vraag of, en zo ja wanneer, de werknemer kan stellen dat feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst met de inlener in plaats van met het payrollbedrijf. Die vraag kan bijvoorbeeld een rol spelen als het payrollbedrijf zijn verplichtingen niet na kan komen, of als de inlener de arbeidskracht niet langer wil inhuren.

Deze vraag deed zich ook voor in een geval waarover het gerechtshof Leeuwarden recentelijk moest oordelen. Het betrof een enigszins bijzonder geval, omdat het ging om een payrollbedrijf dat specifiek werkte voor artiesten, redactiemedewerkers en freelancers. Hat payrollbedrijf was er op gericht voor hen de verloning te doen, omdat voor deze groepen arbeidskrachten ook bij het ontbreken van een arbeidsovereenkomst (“dienstbetrekking”) loonbelasting en premies werknemersverzekeringen dienen te worden ingehouden en afgedragen, omdat hun arbeidsverhouding op grond van het zogenaamde “Rariteitenbesluit” voor wat betreft de inhoudingen gelijkgesteld is met een arbeidsovereenkomst (“fictieve dienstbetrekking”).

Het ging om een persoon die als redactiemedewerker wilde gaan werken en die in 2004 een overeenkomst van opdracht met het payrollbedrijf had getekend, waarin duidelijk werd gemaakt dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat de overeenkomst zou eindigen bij het eindigen van de te verrichte werkzaamheden bij de inlener. De redactiemedewerker verklaarde daarbij zich te realiseren dat hij geen ontslagbescherming e.d. zou genieten.

Op basis van de aldus gesloten overeenkomst ging de redactiemedewerker voor 20 uur per week werken bij een inlener. In oktober 2005 werd de overeenkomst verlengd tot 1 juli 2006. in 2005, 2006 en 2007 is de redactiemedewerker beoordeeld door de inlener waarbij salarisverhogingen zijn toegekend en waarbij tevens is aangegeven dat de redactiemedewerker via het payrollbedrijf vaste feestdagen en twee vakantieweken kon declareren. Nadat bij de inlener een personeelsreductie werd doorgevoerd, werd op 4 augustus 2009 de samenwerking op basis van de lopende payroll-afspraken tot nader order verlengd, met de aantekening dat onbekend was voor hoe lang en dat een opzegtermijn van een maand zou worden gehanteerd. Bij brief van 28 augustus 2009 beëindigt de inlener vervolgens de samenwerking per 1 oktober 2009.

Dan doet de redactiemedewerker echter een beroep op ontslagbescherming, stellend dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Een vordering tot loondoorbetaling wordt door de kantonrechter in kort geding toegewezen, maar in hoger beroep denkt het gerechtshof er anders over en wordt de vordering alsnog afgewezen. Het gerechtshof geeft op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad aan dat de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is moet worden beoordeeld aan de hand van de bedoeling van partijen, mede gelet op de wijze waarop zij aan die arbeidsverhouding feitelijk invulling hebben gegeven. Het gerechtshof acht het weinig aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de rechtsverhouding kwalificeert als een arbeidsovereenkomst en wil daar dus in kort geding niet op vooruitlopen door een voorlopige voorziening te treffen. Voor het hof is van belang dat de redactiemedewerker alleen met het payrollbedrijf gecontracteerd heeft en dat partijen duidelijk was dat het payrollbedrijf zich als opdrachtgever en formeel werkgever voor de inhoudingen beschouwde. Dat beoordelingsgesprekken door de inlener werden gevoerd is volgens het hof ook bij inlening niet ongebruikelijk en maakt niet dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Ook is volgens het hof niet gebleken dat de payrollconstructie ooit is gewijzigd en de rechtszekerheid verzet er zich volgens het hof tegen dat geruisloos een arbeidsovereenkomst met de inlener zou zijn ontstaan.

De overwegingen van het hof om geen arbeidsovereenkomst met de inlener aan te nemen achten wij zeer overtuigend, maar voor payrollbedrijven en hun inleners blijft waakzaamheid op dit punt geboden.