Doorlopende ziekte bij twijfel aan duurzaamheid van herstel?

Een werknemer die meer dan vier weken zijn eigen arbeid volledig verrichtte maar niet hersteld gemeld was omdat nog twijfel bestond aan de duurzaamheid van zijn herstel, had bij een nieuwe uitval wegens ziekte opnieuw recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende maximaal 104 weken.
Een vorkheftruckchauffeur viel op 5 september 2008 uit wegens een ernstige ziekte. Na een jaar arbeidsongeschikt te zijn geweest, hervatte hij vanaf september 2009 zijn werkzaamheden gedurende een beperkt aantal uren per dag, om vanaf november 2009 weer volledig te gaan werken. Op 9 december 2009 oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer nog niet volledig genezen is en dat er een verhoogde kans is dat hij in de toekomst opnieuw zal uitvallen. In verband hiermee adviseert de bedrijfsarts de werknemer niet hersteld te melden, zodat hij de wachttijd voor de WIA vol zal maken. In april 2010 valt de werknemer opnieuw uit wegens ziekte, maar na enkele dagen hervat hij weer voor halve dagen. Uiteindelijk valt hij op 26 mei 2010 volledig uit, waarna hij zijn werkzaamheden niet meer hervat. Op 8 oktober 2010 vraagt de werkgever bij het UWV een ontslagvergunning voor de werknemer wegens langer dan twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. Op dat moment is aan de werknemer reeds een IVA-uitkering toegekend, hetgeen betekent dat het UWV de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt heeft geacht. De ontslagvergunning wordt verleend en de arbeidsovereenkomst wordt per 1 maart 2011 opgezegd. Vervolgens stelt de werknemer bij de kantonrechter een vordering in tot verkrijging van een ontslagvergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Hij voert daartoe aan dat sprake is geweest van een valse of voorgewende reden voor het ontslag, aangezien de werkgever bij de ontslagaanvraag heeft verzwegen dat de werknemer in de periode van november 2009 tot en met april 2010 zijn eigen werkzaamheden in volle omvang heeft verricht. Aangezien deze periode langer is dan vier weken, gaat volgens de werknemer daardoor ook een nieuwe periode van twee jaar lopen, waarin de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd. In verband daarmee kon volgens de werknemer de arbeidsovereenkomst niet eerder eindigen dan eind april 2012.
Na de werkgever te hebben toegelaten tot het bewijs dat de werknemer ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst tenminste twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was geweest, wijst de kantonrechter de vordering van de werknemer af onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, die had gesteld dat de werknemer van november 2009 tot en met mei 2010 niet volledig arbeidsgeschikt was geweest. De werknemer gaat echter in appel bij het gerechtshof. Het hof is een andere mening toegedaan dan de kantonrechter en wijst op het beschermende karakter van de wettelijke bepaling die voorschrijft dat een nieuw ziektegeval ontstaat als een werknemer uitvalt na zijn eigen werk meer dan vier weken te hebben verricht. Het advies van de bedrijfsarts, die stelde dat de werknemer nog niet volledig was genezen, doet daaraan volgens het hof niet af omdat de ziekte de werknemer niet meer verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De bedrijfsarts is volgens het hof uitgegaan van een verkeerde interpretatie van het wettelijke begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Daarmee heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst volgens het hof ook plaatsgevonden op grond van een onjuiste en dus valse reden. De werknemer had primair om wedertewerkstelling verzocht, maar die vordering wijst het hof af vanwege het feit dat uit de toekenning van een IVA-uitkering blijkt dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. De eveneens door de werknemer gevorderde schadevergoeding, bestaande uit het verschil tussen de toegekende IVA-uitkering en het loon dat de werknemer zou hebben genoten gedurende de periode waarin hij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst nog recht op loon zou hebben gehad, wordt door het hof echter wel toegewezen.

Wanneer een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij de eigen werkgever werkt en vervolgens opnieuw uitvalt wegens ziekte, is steeds de vraag of door de nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende 104 weken ontstaat, dan wel of sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid, in welk geval de periode van 104 weken waarin loon tijdens ziekte moet worden betaald is gaan lopen op de eerste dag waarop de werknemer wegens ziekte uitviel. De wet stelt op dat punt dat sprake is van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte, indien de werknemer voorafgaand aan de nieuwe uitval wegens ziekte zijn eigen werk gedurende tenminste vier weken volledig heeft verricht. Dat was hier aan de orde en op die grond heeft het gerechtshof het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting aangenomen. Omdat desondanks de arbeidsovereenkomst reeds was geëindigd (hetgeen dan in strijd met de wet was geschied omdat bij het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ook een nieuw opzegverbod tijdens ziekte gedurende 104 weken is ontstaan), wordt uiteindelijk niet een loonvordering toegewezen maar een vordering tot schadevergoeding. Twijfel aan de duurzaamheid van het herstel is bij toepassing van de Ziektewet of WIA een min of meer geaccepteerde grond om de werknemer nog niet volledig hersteld te verklaren, maar het past niet in het systeem van de wettelijke regeling ter zake van doorbetaling van loon tijdens ziekte. Als de bedrijfsarts daarentegen in de periode van november 2009 tot en met mei 2010 nog een beperking bij het verrichten van arbeid had aangenomen, die de werknemer verhinderde zijn eigen werk in volle omvang te doen, zou geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte zijn ontstaan.