Geen doorbetaling van loon bij ziekmelding na arbeidsconflict

Een bureau dat zich bezig houdt met riskmanagement heeft sinds 1981 een werknemer in dienst die sinds 2001 de functie heeft van manager marketing en sales. Tussen het bureau en de werknemer bestaat een arbeidsconflict. De communicatie tussen hen verloopt inmiddels via advocaten.

Op 14 maart 2005 heeft de werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts van de arbodienst oordeelt daarop dat de werknemer weliswaar reële klachten heeft die hem beperken in zijn functioneren, maar dat deze klachten niet berusten op een ziekte of gebrek, maar op de conflictsituatie. De bedrijfsarts adviseert een time-out in te lassen van acht tot tien dagen, waarna partijen bij elkaar zouden moeten komen om onder leiding van een mediator constructieve afspraken te maken. De bedrijfsarts acht de werknemer per 25 maart 2005 geschikt voor zijn eigen werk. Als het conflict dan nog niet is opgelost, moet het volgens de bedrijfsarts "buiten de ziektewet om" worden geregeld.
Vanaf 29 maart 2005 schort de werkgever de betaling van het loon van de werknemer op. De werknemer vraagt het UWV om een second opinion en de verzekeringsarts van het UWV oordeelt dat de werknemer geschikt is voor zijn eigen werk als het arbeidsconflict is opgelost. Ook hij is van mening dat geen sprake is van een ziekte of gebrek. De werknemer vordert daarop in kort geding doorbetaling van loon bij de kantonrechter, maar die vordering wordt afgewezen. De kantonrechter ontbindt wel op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2005, met toekenning van een vergoeding van € 90.000
(hetgeen beneden de norm van de "kantonrechtersformule" is). De werknemer stelt hoger beroep in bij het gerechtshof tegen het vonnis van de kantonrechter inzake de niet-doorbetaling van het loon.
Het hof oordeelt dat geen recht op loondoorbetaling wegens ziekte bestaat, omdat zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts geoordeeld hebben dat de werknemer weliswaar niet arbeidsgeschikt, maar ook niet ziek was. Aan het andersluidende oordeel van de huisarts van de werknemer hecht het hof geen waarde, omdat het niet nader gemotiveerd is. Het verwijt van de werknemer dat de werkgever niet heeft willen meewerken aan mediation, verwerpt het hof op grond van de correspondentie die tussen de advocaten gewisseld is. Ook overigens heeft de werknemer geen recht op loon, omdat hij aan een oproep van de werkgever om op 29 maart 2005 het werk te hervatten geen gehoor heeft gegeven, terwijl ook overigens niet is gebleken van de bereidheid van de werknemer om het werk te hervatten.

De wet geeft de werknemer in artikel 7:627 alleen recht op loon, indien hij arbeid verricht. Daarop bestaan twee uitzonderingen. Op grond van artikel 7:628 B.W. heeft de werknemer ook recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als regel moet de werknemer daartoe dan de bereidheid hebben gehad (en liefst ook hebben uitgesproken) maar niet uitgesloten is dat die bereidheid er niet was, maar dat de werkgever toch loon moet betalen omdat de arbeid niet is verricht door een omstandigheid die voor zijn rekening behoort te komen. De tweede uitzondering is die van artikel 7:629 B.W., die de werkgever verplicht tot doorbetaling van 70% van het loon als de arbeid niet is verricht omdat de werknemer daartoe niet in staat was vanwege een ziekte of gebrek. Deze uitzondering moet worden gezien als een bijzondere toepassing van de eerste uitzondering. Als sprake is van een arbeidsconflict en als daarbij geoordeeld wordt dat de werknemer niet ziek is, is het recht op loondoorbetaling van loon dan uiteindelijk ook afhankelijk van de vraag of de werknemer bereid was de overeengekomen arbeid te verrichten en of de arbeid niet is verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen.
In geval van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een arbeidsconflict oordeelden bedrijfs- en verzekeringsartsen in het verleden vaak dat sprake was van arbeidsongeschiktheid omdat het conflict tot gevolg had dat de werknemer ziek zou worden als hij zijn eigen werk bij zijn eigen werkgever zou gaan verrichten. Modernere opvattingen, vastgelegd in een zogenaamde "STECR-richtlijn", brengen met zich mee dat de bedrijfsarts van de arbodienst en de verzekeringsarts van het UWV vaststellen dat geen sprake is van een ziekte of gebrek (tenzij dat in een individueel geval wel zo zou zijn, hetgeen natuurlijk mogelijk is), maar dat de werknemer niet meteen aan het werk gestuurd wordt. In plaats daarvan wordt dan een korte "time-out" geadviseerd om de gemoederen wat te laten bekoelen. In die periode moeten partijen dan werken aan een oplossing van het conflict. Vrijwel steeds wordt daarbij mediation (bemiddeling) geadviseerd. Vrijwel steeds ook heeft tenminste één van partijen daar geen zin in, omdat men eigenlijk de arbeidsovereenkomst gewoon wil beëindigen. Er ontstaat dan een soort rituele dans, die met zich meebrengt dat het toch vooral de ander moet zijn die mediation geweigerd heeft, bijvoorbeeld door daar te veel voorwaarden aan te verbinden. Die partij loopt dan het risico een procedure over de doorbetaling van loon te verliezen omdat de arbeid dan niet verricht is door een oorzaak die voor zijn rekening komt. Tegelijkertijd verkrijgt die partij dan een slechtere positie in de ontslagprocedure als het gaat om de vraag of een ontslagvergoeding moet worden betaald en zo ja, van welke omvang. Slechts zelden komt het echt tot mediation. De oplossing van het conflict ligt dan ook meestal in overeenstemming over ontslag en ontslagvergoeding.