Geen ontslag voor disfunctionerende werknemer

Een werkgever die van mening was dat de werknemer disfunctioneerde verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar de kantonrechter wees het verzoek af.
Bij een loodgietersbedrijf is per 1 mei 2013 een bedrijfsleider in dienst gekomen. Dat gebeurde nadat de werkgever een deel van het gefailleerde bedrijf van de werknemer had overgenomen. Tijdens een gesprek op 31 oktober 2014 geeft de werkgever aan de werknemer te kennen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen omdat de werknemer zou disfunctioneren. Aan de werknemer wordt een voorstel gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor 9 oktober 2014 had de werkgever een evaluatiegesprek gepland, maar dat was niet doorgegaan. Ook had de werkgever op 7 oktober 2014 op een werkgeversverklaring ten behoeve van de aanvraag van een hypothecaire lening verklaard niet voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst op korte termijn te beëindigen.
Als de werknemer niet meewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daartoe stelt de werkgever dat de werknemer de functie van bedrijfsleider zou gaan bekleden en door zou groeien naar een functie op directieniveau, maar dat de werknemer in feite als projectleider fungeerde en die rol nooit is ontgroeid. De werknemer zou over onvoldoende vakkennis en communicatievaardigheden beschikken, fouten gemaakt hebben bij het calculeren en afwerken van bepaalde bouwwerken en diverse opdrachtgevers zouden over hem geklaagd hebben. De werknemer ontkent dat van disfunctioneren sprake is.
De kantonrechter overweegt dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk moet maken maar dat de werkgever daar niet in geslaagd is omdat geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit dit blijkt. De stelling van de werknemer dat hij ieder verzoek goed heeft afgehandeld, heeft de werkgever niet weersproken. Ook is de werknemer niet eerder geconfronteerd geweest met klachten van opdrachtgevers. Functioneringsgesprekken zijn met de werknemer niet gevoerd, volgens de werkgever omdat dit niet gebruikelijk is. Het wekelijkse werkoverleg kan niet als een functioneringsgesprek worden gezien.
De kantonrechter geeft aan dat het in geval van disfunctioneren van de werknemer allereerst aan de werkgever is om de werknemer met het gestelde disfunctioneren te confronteren. Vervolgens dient de werknemer een reële mogelijkheid te worden geboden om zijn functioneren te verbeteren en pas als de werknemer er daarna nog blijk van geeft dat hij niet aan de functie-eisen kan voldoen, kan het disfunctioneren leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Nu de werkgever dit traject niet heeft doorlopen, wijst de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

De kantonrechter geeft in zijn beschikking aan wat de werkgever moet doen voordat de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer kan worden ontbonden. Dat is niet nieuw, maar meestal ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch, ook als de werkgever niet op de voorgeschreven wijze aannemelijk kan maken dat de werknemer disfunctioneert. De tekortkomingen van de werkgever bij het aannemelijk maken van het disfunctioneren vormen dan wel reden voor een hogere ontslagvergoeding. In dit geval had de werkgever van het disfunctioneren kennelijk zo weinig aannemelijk weten te maken dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet wenste te ontbinden. Onder het nieuwe ontslagrecht dat op 1 juli 2015 in werking treedt, heeft de kantonrechter niet meer de mogelijkheid om in geval van een tekortschietend ontslagdossier de arbeidsovereenkomst toch te ontbinden en in plaats daarvan een hogere ontslagvergoeding toe te kennen. De kantonrechter is bij het al dan niet ontbinden van de arbeidsovereenkomst gebonden aan strikte regels (zoals die nu ook voor het UWV gelden) en er geldt een standaard ontslagvergoeding waarvan de kantonrechter slechts in (hoogst?) uitzonderlijke gevallen kan afwijken. De verwachting is dan ook dat werkgevers veel vaker dan nu zullen moeten ervaren dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden als het disfunctioneren niet op de juiste wijze kan worden aangetoond met behulp van een ontslagdossier. Daarna kan de arbeidsovereenkomst alleen nog eindigen met instemming van de werknemer, die daarvoor dan een hoge prijs kan vragen. Werkgevers doen er dan ook goed aan om structureel werk te maken van het houden en vastleggen van functioneringsgesprekken.