Gerechtvaardigd vertrouwen bij werkgever dat passende arbeid ook bedongen arbeid is geworden

Vanwege het feit dat de gedeeltelijke arbeids(on)geschikte werknemer de passende werkzaamheden gedurende ruim vijf jaar had uitgevoerd en vanwege het feit dat het UWV geoordeeld had dat de medische situatie niet verder zou verbeteren, mocht de werkgever er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden. De werknemer kon daardoor niet tewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie meer vorderen.

De werknemer was in 2000 in dienst gekomen als koerier gedurende 40 uur per week. In 2006 was hij betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Als gevolg daarvan had hij ernstig letsel opgelopen. In 2008 werd aan hem door het UWV een WGA-uitkering toegekend. Het UWV was toen van oordeel dat de werknemer niet in staat was de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren, maar dat hij wel in staat was om ander passend werk binnen het bedrijf van de werkgever uit te voeren met een loonwaarde van 50% van het vroegere loon. Vanaf februari 2009 werkte de werknemer in een aangepaste functie als koerier gedurende vier uur per dag. Bij een herbeoordeling in 2014 oordeelt het UWV dat de werknemer nog steeds niet geschikt is voor zijn oorspronkelijke arbeid, maar hij wordt minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht op basis van theoretische functies die de werknemer zou kunnen vervullen en het loon dat hij daarmee zou kunnen verdienen. De verzekeringsarts van het UWV is daarbij van mening dat sprake is van een stabiele toestand waarbij de resterende beperkingen niet meer wezenlijk zullen veranderen. Als gevolg daarvan biedt de werkgever de werknemer een aanvulling op de arbeidsovereenkomst aan waarbij de passende arbeid als nieuwe bedongen arbeid wordt beschreven. De werknemer weigert echter om dit te tekenen. Bij de kantonrechter vordert hij tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uur per week, stellend dat de arbeidsovereenkomst nooit is gewijzigd en dat hij weer in staat is om fulltime te werken (iets waartoe de werkgever geweigerd had hem toe te laten). De kantonrechter had de vordering van de werknemer afgewezen, stellend dat partijen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat op basis van de ongewijzigde en lang onbestreden duur van de gewijzigde arbeidsovereenkomst en de wijze van uitvoering daarvan sprake was van een gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week.
In hoger beroep moest het gerechtshof over de zaak oordelen. Het gerechtshof stelt vast dat de werknemer in 2009, toen de werkgever aanbood om 20 uur per week aangepaste werkzaamheden te gaan doen, niet in staat was de overeengekomen arbeid gedurende de volledige werktijd uit te voeren en dat daarin sindsdien geen verandering is gekomen, ook niet nadat de werknemer bezwaar gemaakt had tegen de beslissing van het UWV van 2014. Dat de werknemer zichzelf in staat acht om gedurende de volledige werktijd te werken, doet daaraan volgens het gerechtshof niet af. Ook het feit dat de mate van arbeidsongeschiktheid op grond van functies die de werknemer theoretisch kan verrichten is vastgesteld op minder dan 35%, betekent niet dat de werknemer geschikt is voor zijn eigen werk in volle omvang. Het feit dat de werknemer de aangepaste werkzaamheden gedurende ruim vijf jaar heeft uitgevoerd en het feit dat er eind 2014 van uitgegaan moest worden dat de medische situatie van de werknemer niet verder zou verbeteren, betekent volgens het gerechtshof dat in de periode tussen 2009 en eind 2014 bij de werkgever het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontstaan dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden. Volgens het gerechtshof betekent dit dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor 50% is beëindigd.

Naar onze mening heeft het gerechtshof de vordering van de werknemer om gedurende de volledige werktijd te werk te worden gesteld in zijn oorspronkelijke arbeid terecht afgewezen. Immers: de werknemer was niet in staat om deze arbeid te verrichten, ook al stelde hij dat dat wel het geval was. Het UWV had immers geoordeeld dat hij daartoe niet in staat was en de werknemer had niet bewezen dat dit oordeel onjuist was. Maar waar het gerechtshof stelt dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden omdat de werkgever daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, slaat het gerechtshof volgens ons de plank mis. Dat de werknemer de passende arbeid gedurende lange tijd had verricht is niet voldoende om dit vertrouwen te doen ontstaan. Immers: zowel de werkgever als de werknemer zijn verplicht om deze passende arbeid (ook gedurende langere tijd) aan te bieden respectievelijk te verrichten. En aan het oordeel van het UWV kon de werkgever wel het vertrouwen ontlenen dat de medische situatie van de werknemer niet meer zou veranderen, maar niet dat de werknemer er mee zou hebben ingestemd dat de omvang van de arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan zou zijn gewijzigd. Het al dan niet wijzigen van de arbeidsovereenkomst is op verschillende manieren van belang. Voor de werkgever zou het betekenen dat opnieuw loon tijdens ziekte moet worden betaald, indien de werknemer opnieuw ziek uitvalt. Voor de werknemer zou het betekenen dat in geval van ontslag op initiatief van de werkgever de transitievergoeding slechts verschuldigd is over de helft van het oorspronkelijke salaris.
De vaststelling dat de arbeidsovereenkomst was gewijzigd, was naar onze mening niet nodig voor het afwijzen van de vordering van de werknemer en kan niet op de vastgestelde feiten worden gebaseerd.