Hoogste rechter toetst NOW aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Dat een startende ondernemer geen recht heeft op loonkostensubsidie omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarden van de NOW, is volgens de Centrale Raad van Beroep in het betreffende geval niet in strijd met het beginsel dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de doelen die met dat besluit gediend worden.

Een onderneemster had op 1 februari 2020 een restaurant geopend. Als gevolg van de coronamaatregelen moest zij op last van de overheid op 15 maart 2020 al weer sluiten. De horeca-onderneemster diende op grond van de NOW-1 (Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging tot behoud van werkgelegenheid) bij het UWV een aanvraag in voor een tegemoetkoming in de loonkosten over de periode van maart tot en met mei 2020 voor de vijf werknemers die sinds 1 februari 2020 bij haar in dienst waren. Het UWV wijst de aanvraag echter af omdat niet voldaan wordt aan de eis in de NOW-1 dat in de polisadministratie van het UWV loongegevens over de maand januari 2020 bekend moeten zijn, of bij gebreke daarvan over de maand november 2019. Later wordt op grond van de NOW-2 ook een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten over de maanden juni tot en met september 2020 ingediend. Ook deze wordt afgewezen, nu omdat niet voldaan wordt aan de eis dat in de polisadministratie van het UWV loongegevens over de maand maart 2020 bekend moeten zijn. Omdat er te weinig geld was om de loonheffing te betalen, was aanvankelijk namelijk een nul-aangifte gedaan. Op 23 mei 2020 was alsnog een gecorrigeerde loonaangifte gedaan, maar dat was te laat om die nog in aanmerking te kunnen nemen, aangezien de NOW-2 bepaalt dat met gegevens ingediend na 15 mei 2020 geen rekening meer wordt gehouden. Bezwaren van de horeca-onderneemster worden door het UWV ongegrond verklaard. Later wordt de beslissing op het bezwaarschrift betreffende de subsidie op grond van de NOW-1 herzien, in die zin dat op grond van een wijziging van de NOW-1 mogelijk alsnog recht op loonkostensubsidie bestaat, maar dan pas achteraf bij de subsidievaststelling. De horeca-onderneemster heeft daarmee nog steeds geen recht op een voorschot (de subsidieverlening). Bovendien zou de subsidievaststelling dan worden gebaseerd op de loonsom van maart 2020 en daarmee was het voor de onderneemster ook al misgelopen.
Als beroep bij de rechtbank niet tot een andere uitkomst leidt, moet de Centrale Raad van Beroep in hoger beroep over de zaak oordelen.
De Raad stelt voorop dat een besluit dat gebaseerd is op de NOW door de rechter getoetst kan worden op rechtmatigheid, omdat de NOW een ministeriële regeling is (en geen wet in formele zin). Indirect kan daarmee de NOW getoetst worden aan algemene rechtsbeginselen en aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eén van die beginselen (die in de Algemene wet bestuursrecht is verankerd) houdt in dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de doelen die met dat besluit gediend worden. De Centrale Raad van Beroep oordeelt vervolgens echter dat de besluiten die het UWV heeft genomen op de aanvragen voor loonkostensubsidies van de horeca-onderneemster niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. De Minister heeft volgens de Raad voldoende toegelicht waarom de alternatieve berekening van de loonsom voor startende ondernemers in de NOW-1 pas achteraf bij de subsidievaststelling plaatsvindt en niet vooraf bij de subsidieverlening (de betaling van het voorschot). De Minister had er op gewezen dat anders een nieuwe rekenapplicatie gebouwd had moeten worden en dat dan ongeveer 150.000 besluiten van het UWV tot subsidieverlening (voorschotbetaling) opnieuw zouden moeten worden beoordeeld. De startende werkgevers waar de wijziging van de NOW-1 op zag (volgens de Minister enkele honderden) zouden bovendien voorrang krijgen bij de behandeling van aanvragen tot subsidievaststelling. Ook de peildatum van 15 mei 2020 voor het in aanmerking nemen van correcties op de loonaangifte voor de maand maart 2020, zoals die onder de NOW-2 geldt, was volgens de Raad niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat die datum was gekozen ter voorkoming van fraude. De NOW-2 is op 20 mei 2020 aangekondigd en de Minister heeft bewust gekozen voor een datum die gelegen was vóór de datum van aankondiging van de NOW-2. Ten aanzien van die peildatum bestond wel begunstigend beleid, maar dat betrof slechts gevallen waarbij de werkgever als gevolg van een calamiteit niet in staat was geweest om uiterlijk op 15 mei 2020 aangifte te doen en gevallen waarin de werkgever van de belastingdienst uitstel had gekregen voor het doen van loonaangifte tot na 15 mei 2020.
De ongelukkige horeca-onderneemster ving dus ook bij de Centrale Raad van Beroep bot.

De Centrale Raad van Beroep hanteert in deze uitspraak dezelfde strenge lijn als die welke tot nu toe in uitspraken van rechtbanken is aangetroffen. Daarin wordt er op gewezen dat de NOW niet als doel heeft om maatwerk te bieden en ook niet om alle bedrijven te redden, maar dat het een regeling is die er op gericht is om op zo kort mogelijke termijn met behulp van financiële steun zo veel mogelijk bedrijven overeind te houden, om zo werkgelegenheid te behouden. Om die reden zou er bewust voor gekozen zijn om geen hardheidsclausule in de regeling op te nemen.
Wat daarbij echter vrijwel steeds over het hoofd wordt gezien is dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid na de totstandkoming van de NOW een aantal uitlatingen heeft gedaan die moeilijk te zien zijn als iets anders dan toch een hardheidsclausule. In een brief aan de Tweede Kamer en in antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer heeft de Minister twee maal gesteld dat het UWV “aanvragen die uitvallen in de reguliere processen bij de uitvoering zodanig zal beoordelen en behandelen dat in zoveel mogelijk gevallen recht wordt gedaan aan het doel van de NOW”. En recentelijk heeft de Minister zelfs nog in een brief aan de Eerste Kamer gesteld dat bij een zorgvuldige beoordeling van aanvragen voor een NOW-subsidie niet alleen de regeling moet worden gevolgd, maar dat “ook de bedoeling van de regeling een rol kan spelen” en dat in bezwaar “nader kan worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk kan worden geleverd”, zij het dat er desondanks “situaties zullen blijven waarin de werkgever geen recht heeft op subsidie omdat hij niet voldoet aan de gestelde voorwaarden voor wat betreft omzetdaling en loonsomgegevens”. Er is geen zicht op de gevallen waarin dat maatwerk is geleverd, omdat dan geen beroep of hoger beroep wordt ingesteld. Maar in de gevallen waarin wel beroep wordt ingesteld en waarin de uitspraak van de rechter wordt gepubliceerd, blijkt van dat maatwerk tot nu toe niet. Niet duidelijk is daardoor wanneer de levering van dat maatwerk wel en niet mogelijk wordt geacht.