Langdurig arbeidsongeschikte werknemer: geen ontslag, geen transitievergoeding?

Indien de werkgever een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzegt, is de werkgever aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd. Immers: de ontslagvergoeding is verschuldigd als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt nadat die overeenkomst tenminste twee jaar heeft geduurd en opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vereist dat de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd. De transitievergoeding is alleen niet verschuldigd als de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, maar die uitzondering zal zich bij langdurige arbeidsongeschiktheid als ontslaggrond niet voordoen. Dat ook in dit geval een transitievergoeding verschuldigd is, is in de aanloop naar de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 wel eens aangemerkt als een “weeffout” in het nieuwe ontslagrecht. Het is echter veel meer de consequentie van het sociaal akkoord dat werkgeversorganisaties met vakbonden en de regering nu eenmaal hebben gesloten.
De transitievergoeding kan oplopen tot maximaal een jaarsalaris of, als dat hoger is, € 76.000 (bedrag per 1 januari 2016). De werkgever die wil voorkomen dat die transitievergoeding moet worden betaald, zou er van kunnen afzien de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Loon hoeft immers na twee jaar niet meer te worden betaald en het aanbieden van passende arbeid is in de gevallen waarin van het UWV toestemming kan worden gekregen om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, ook niet aan de orde omdat de vereiste toestemming alleen wordt verleend als er in de eigen onderneming geen mogelijkheden voor passende arbeid zijn. Aldus is sprake van een “slapend” dienstverband in die zin dat het voor de werkgever geen verplichtingen meer met zich meebrengt. Bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan de arbeidsovereenkomst alsnog worden opgezegd zonder dat dan de transitievergoeding verschuldigd is. Het enige risico dat de werkgever loopt als hij de arbeidsovereenkomst niet opzegt, is dat de werknemer op enig moment in de toekomst alsnog weer een zodanige mate van arbeidsgeschiktheid herkrijgt, dat het aanbieden van passende arbeid of de eigen arbeid dan verplicht zou worden omdat de arbeidsovereenkomst dan nog bestaat. Werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA lopen dit risico gedurende de eerste tien jaar van de WGA-uitkering echter sowieso, vanwege het feit dat zij in deze periode verantwoordelijk zijn voor de re-integratie van de werknemer, ook als de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd. Naarmate de herstelkans van de werknemer kleiner is, is ook dit risico voor de werkgever kleiner.
Het feit dat de werkgever op deze wijze het verschuldigd worden van de transitievergoeding zou omzeilen is door de Minister in antwoord op een Kamervraag gekenmerkt als “niet getuigend van fatsoenlijk werkgeverschap", behalve in het geval waarin de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet om in de toekomst passende arbeid aan te bieden of zich op andere wijze in te spannen voor de re-integratie van de werknemer. De Minister heeft daarbij echter ook aangegeven dat de rechter de mogelijkheid heeft om de transitievergoeding alsnog aan de werknemer toe te kennen en daarbovenop zo nodig nog een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen, als de werknemer zelf aan de kantonrechter vraagt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat is echter alleen het geval als de werkgever ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten. De Minister meent dat deze mogelijkheid om op te komen tegen het omzeilen van de transitievergoeding volstaat en stelt dat geen aanvullende maatregelen nodig zijn.
Tot nu toe heeft de kantonrechter tweemaal moeten oordelen over de vraag of het niet opzeggen maar sluimerend houden van de arbeidsovereenkomst als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd. In beide gevallen is geoordeeld dat dat niet zo was en werd dus de transitievergoeding niet alsnog verschuldigd. De kantonrechter in Gouda overwoog dat op de werkgever geen verplichting rust tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen in stand wilde laten vanwege het niet betalen van de transitievergoeding. De kantonrechter in Almere gaat er veronderstellenderwijs van uit dat het niet willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst uitsluitend is ingegeven door de wens om te voorkomen dat de transitievergoeding moet worden betaald en merkt dit in navolging van de Minister aan als weliswaar onfatsoenlijk, maar niet als ernstig verwijtbaar. De kantonrechter wijst er daarbij op dat uit de wetsgeschiedenis moet worden opgemaakt dat ernstig verwijtbaar gedrag zich slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal voordoen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt. Daarvan is volgens de kantonrechter geen sprake.

Het is tenslotte niet zo dat de verplichting tot betaling van de transitievergoeding kan worden uitgehold door met het ontslag te wachten tot ook het derde ziektejaar zou zijn verstreken. Deze gedachte kan opkomen door het feit dat de hoogte van het maandsalaris waarnaar de transitievergoeding moet worden berekend in gevallen waarin geen arbeidsduur is overeengekomen of waarin een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, plaatsvindt op basis van het gemiddelde maandsalaris over een periode van een jaar. De gedachte zou dan zijn dat in het derde ziektejaar geen loon betaald is zodat ook het maandsalaris waarnaar de transitievergoeding wordt berekend nihil is. Evenwel is voorzien in een uitzondering voor gevallen waarin in die periode van dat jaar niet is gewerkt als gevolg van ziekte. In dat geval moet worden gekeken naar het laatste jaar waarin de werknemer niet ziek was (artikel 2 lid 2 Regeling looncomponenten en arbeidsduur). Indien sprake is van een vaste arbeidsduur is alleen het laatste maandsalaris bepalend (artikel 2 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding: bruto uurloon maal overeengekomen arbeidsduur per maand).