Loondoorbetaling tijdens ziekte ten onrechte stopgezet

Bij een bedrijf dat websites ontwikkelt werkt sinds 1 mei 2004 een 40-jarige werkneemster in de functie van “manager webdevelopment”. De werkneemster komt in het bezit van 2,5% van de aandelen van de B.V. die het bedrijf uitoefent. Op dat moment zijn al gesprekken gaande omtrent een fusie van het bedrijf met een ander bedrijf, maar de werkneemster is daarvan niet op de hoogte. Bij de fusie komt de functie van de werkneemster te vervallen. Haar wordt medegedeeld dat haar een nieuwe functie zal worden aangeboden. Daarna valt de werkneemster op 8 januari 2008 ziek uit als gevolg van rugklachten. Zij heeft een hernia.

Ter zake van de ziekte wordt op 19 maart 2008 door de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld, waarbij als probleemomschrijving is opgenomen: “rugklachten, tevens een reorganisatie in het kader van een fusie”. Naar aanleiding van de probleemanalyse wordt een (niet door de werkneemster getekend) plan van aanpak opgesteld dat voorziet in een gedeeltelijke werkhervatting met een opbouwschema. In een latere (wel door de werkneemster getekende) bijstelling van het plan van aanpak is vermeld dat de oude functie is vervallen en dat de gesprekken over een nieuwe functie vertraging hebben opgelopen door de ziekte van de werkneemster. Op dat moment heeft het bedrijf drie nieuwe functies aangeboden die de werkneemster heeft afgewezen omdat ze te laag gekwalificeerd zijn. De werkneemster hervat haar werkzaamheden wel volgens het opbouwschema maar valt op 5 juni 2008 weer volledig uit.

Op 27 juni 2008 heeft de bedrijfsarts de werkneemster opnieuw onderzocht en geschikt geacht voor werk gedurende vier uur per dag met beperkingen. Ten aanzien van de werkverhou-dingen geeft de bedrijfsarts mediation in overweging. De werkgever roept de werkneemster daarna op om haar re-integratie te hervatten. De werkneemster laat de werkgever op 29 juni 2008 echter weten het werk niet te kunnen hervatten omdat haar klachten verergerd zijn als gevolg van een proef die zij moest doen bij het onderzoek dat de bedrijfsarts haar heeft afgenomen. Tegen de bedrijfsarts heeft zij om die reden een klacht ingediend. De werkgever deelt vervolgens op 8 juli 2008 aan de werkneemster mede dat de weigering om het werk te hervatten wordt gekwalificeerd als weigering mee te werken aan de re-integratie en dat daarom geen loon zal worden betaald zo lang de werkneemster het werk niet hervat. De werkneemster deelt mede dat zij na het onderzoek door de bedrijfsarts is teruggevallen, dat daardoor een nieuwe situatie is ontstaan en dat zij bij het UWV een deskundigenoordeel heeft aangevraagd. Een nieuwe beoordeling door de bedrijfsarts vindt daarop niet plaats, volgens de werkgever omdat de bedrijfsarts daarvoor geen reden ziet.

Het deskundigenoordeel van het UWV komt pas op 4 september 2008 en houdt in dat geen oordeel kan worden gegeven over de situatie per 29 juni 2008 omdat gegevens van de bedrijfsarts per die datum ontbreken, maar dat de werkneemster per 4 september 2008 wel belastbaar is voor arbeid. Op 10 oktober 2008 stelt de bedrijfsarts de probleemanalyse en het advies aan de werkgever bij. Gesteld wordt dat in eerste instantie sprake was van lichamelijke klachten maar dat geleidelijk psychische klachten zijn toegenomen als gevolg van de functieverandering na de fusie. De werkgever wordt geadviseerd duidelijkheid te geven over de status van de werkneemster binnen de organisatie en zo een basis te geven voor herstel en re-integratie. De werkgever hervat daarop de loonbetaling.

De werkneemster vordert bij de kantonrechter loon tijdens ziekte over de periode van 29 juni 2008 tot 10 oktober 2008. De kantonrechter kwalificeert de weigering om loon tijdens ziekte te betalen wegens het niet meewerken aan de re-integratie als gebaseerd op een weigering om passende arbeid te verrichten. Maar volgens de kantonrechter gaat het niet om de passendheid van de arbeid, maar om de vraag of de werkneemster op 29 juni 2008 geschikt was om werkzaamheden te verrichten. Het UWV heeft volgens de kantonrechter terecht aangegeven dat geen informatie beschikbaar is over de toestand van de werkneemster na het onderzoek door de bedrijfsarts op 27 juni 2008 en dat er daarom van uit moet worden gegaan dat de werkneemster wegens verergerde klachten niet in staat was om passende arbeid te verrichten. Daarmee valt de grondslag voor weigering van de loonbetaling weg. De vordering van de werkneemster wordt toegewezen.

De werkgever die zich geconfronteerd ziet met een arbeidsongeschikte werknemer die, althans in de ogen van de werkgever, op een of andere manier niet voldoende meewerkt aan de re-integratie, bevindt zich tussen twee vuren. Als hij de werknemer niet door middel van weigering het loon tijdens ziekte te betalen dwingt om alsnog mee te werken aan de re-integratie, zal het UWV de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte met 52 weken verlengen met als reden dat de werkgever dan niet al het mogelijke gedaan heeft om de werknemer tot medewerking aan de re-integratie te dwingen. En als hij weigert de werknemer het loon te betalen staat hem wellicht een procedure bij de kantonrechter te wachten waarin hij moet aantonen dat de werknemer onvoldoende meewerkte aan de re-integratie. In deze positie is het deskundigenoordeel van het UWV van groot (zij het niet doorslaggevend), maar dat deskundigenoordeel (second opinion) liet in dit geval wel lang op zich wachten. Bovendien zijn er verschillende soorten deskundigenoordelen terwijl op eerste gezicht niet steeds helder is welk deskundigenoordeel moet worden gevraagd, zodat het ook op dat punt nog wel eens fout loopt.

Uiteindelijk liep het voor de werkgever in dit geval fout af omdat de bedrijfsarts het ten onrechte (kennelijk) niet nodig had gevonden de werkneemster opnieuw te onderzoeken toen deze een verergering van haar klachten naar aanleiding van het onderzoek door de bedrijfsarts claimde. Mogelijk kan de werkgever in dit geval de door hem geleden schade nog verhalen op de arbodienst.