Moet de werkgever de werknemer passende arbeid aanbieden?

Een werkgever werd door de kantonrechter verplicht om ook nadat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer 104 weken geduurd had, passende arbeid aan te bieden aan een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt was als gevolg van een bedrijfsongeval.
De werknemer was 53 jaar oud en sinds 1986 in dienst bij een bouwbedrijf, aanvankelijk als metselaar en later als vrachtwagenchauffeur/kraanmachinist. Op 6 september 2011 was hij arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een bedrijfsongeval. De werknemer heeft daarbij ernstig knieletsel opgelopen en is sindsdien aangewezen op werkzaamheden die niet kniebelastend zijn. Zittende werkzaamheden die hij kan afwisselen met lopen en staan, zoals bijvoorbeeld de functie van chauffeur, kan hij wel verrichten. Tijdens de periode van 104 weken waarin de werkgever de werknemer het loon tijdens ziekte moet doorbetalen, laat de werkgever de werknemer passende werkzaamheden verrichten bestaande uit chauffeurswerkzaamheden en allerlei werkzaamheden binnen of buiten de werkplaats, waaronder heftruckwerk. Als chauffeur brengt de werknemer bouwmaterialen naar werkprojecten, maar die materialen worden daarbij door een collega met een kraan gelost, omdat het lossen gepaard gaat met klim- en klauterwerk dat de werknemer als gevolg van zijn knieklachten niet kan verrichten. Bij het verrichten van deze werkzaamheden moet de werknemer vaak geruime tijd op de bouwplaats wachten. Als de werknemer na 104 weken ziekte een WIA-uitkering aanvraagt, wordt deze door het UWV geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Daarop vordert de werknemer van de werkgever in kort geding tewerkstelling in de functie van chauffeur. De werknemer stelt daartoe allereerst dat de door hem verrichte passende werkzaamheden aan te merken zijn als nieuwe bedongen arbeid, zodat een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is voor de functie van chauffeur. Subsidiair stelt de werknemer dat de functie van chauffeur een passende functie is die de werkgever aan hem moet aanbieden.
De kantonrechter acht niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de passende werkzaamheden als chauffeur ook aan te merken zijn als nieuwe bedongen arbeid van de werknemer. Maar de kantonrechter is wel van mening dat aannemelijk is dat de werkgever gedurende 15 uur per week chauffeurswerk aan de werknemer kan aanbieden. Voor dit deel van het aantal uren verrichtte de werknemer ook tijdens de eerste 104 weken chauffeurswerk en de werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat niet van hem verlangd kan worden na het einde van de eerste 104 weken. Dat het UWV geoordeeld heeft dat de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, is daarbij voor de kantonrechter wel een aanwijzing dat er geen passend werk bij de werkgever voorhanden is, maar de kantonrechter wijst er op dat dat oordeel van het UWV de kantonrechter niet bindt.

Uit de rechtspraak van kantonrechters en gerechtshoven (een oordeel van de Hoge Raad ontbreekt nog) volgt dat onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt, namelijk in die gevallen waarin de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid die de werknemer in verband met zijn arbeidsongeschiktheid verrichtte, zou gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid. Daartoe is dan volgens die jurisprudentie vereist dat de werknemer die passende arbeid gedurende een niet te korte periode heeft verricht en dat de aard en omvang van die passende arbeid tussen partijen niet meer ter discussie stond. In die jurisprudentie gaat het echter steeds om passende arbeid die verricht is na afloop van de periode van 104 weken waarin de werkgever het loon tijdens ziekte aan de werknemer moet doorbetalen. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat in deze zaak geen sprake kan zijn van het stilzwijgend ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De situatie is voor de werkgever in de eerste 104 weken heel anders dan in de periode daarna. In de eerste 104 weken moet de werkgever sowieso tenminste 70% van het loon aan de werknemer doorbetalen en dan is iedere arbeid die de werknemer daartegenover kan verrichten natuurlijk voldoende om die arbeid ook aan de werknemer op te dragen. Na het einde van de eerste 104 weken moet de werkgever de loonwaarde van de passende arbeid aan de werknemer vergoeden, maar (behoudens in het geval van een werknemer met een Wajong-uitkering voor wie door het UWV loondispensatie is verleend) mag het loon van de werknemer daarbij niet lager zijn dan het wettelijke minimumloon of het CAO-loon. Aangezien ook loon betaald zal moeten worden voor de wachturen die de werknemer op de bouwplaats doorbracht, is het zeer de vraag of van de werkgever verwacht mocht worden dat hij dit werk zou aanbieden, als daarvoor ook loon over de wachturen zou moeten worden betaald. Het is derhalve zeer de vraag of in een bodemprocedure dit werk als passend zou worden aangemerkt, ook al kan de werknemer dit werk op zichzelf wel verrichten.