Ontslagzaken na de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015

Op 1 juli 2015 treedt het belangrijkste deel van de Wet werk en zekerheid in werking: de herziening van het ontslagrecht. Hoe die wijziging in de praktijk precies uitpakt moet nog worden afgewacht, maar de verwachting is dat het in veel gevallen voor werkgevers een stuk lastiger wordt om werknemers te ontslaan.

Belangrijkste wijzigingen

De (in dit verband) belangrijkste wijzigingen die per 1 juli 2015 worden doorgevoerd, zijn de volgende:

• De werkgever die een werknemer wil ontslaan en daarover geen overeenstemming met de werknemer kan bereiken, kan niet langer kiezen uit twee verschillende ontslagprocedures (het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV of het indienen van een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter). Afhankelijk van de grond van het ontslag dient ofwel een ontslagaanvraag bij het UWV te worden ingediend (namelijk bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische redenen en bij langdurige arbeidsongeschiktheid) ofwel een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter (in een zestal andere gevallen) te worden ingediend.
• Zowel voor het UWV als voor de kantonrechter geldt dat alleen tot het verlenen van ontslagvergunning c.q. het ontbinden van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kan worden overgegaan als kan worden vastgesteld dat zich één van de acht in de wet genoemde ontslaggronden voordoet. In de wet c.q. in een ministeriële regeling (de Ontslagregeling) is geregeld wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden om op basis van die gronden tot ontslag te kunnen overgaan.
• Betaling van een ontslagvergoeding door de werkgever is verplicht steeds wanneer de arbeidsovereenkomst twee jaar heeft geduurd en door de werkgever wordt beëindigd dan wel niet door de werkgever wordt voortgezet. De hoogte van de ontslagvergoeding wordt in de wet geregeld. Een hogere of lagere ontslagvergoeding c.q. geen ontslagvergoeding is slechts mogelijk in (hoogst?) uitzonderlijke gevallen. Er moet dan sprake zijn van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever c.q. de werknemer.
• Het opzegverbod tijdens ziekte geldt ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, indien het gaat om opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfsbeëindiging en bedrijfseconomische omstandigheden.
• Een beslissing van het UWV op een verzoek om aanvraag van een ontslagvergunning kan steeds ter beoordeling aan de kantonrechter worden voorgelegd. Tegen een beschikking of vonnis van de kantonrechter staat steeds hoger beroep bij het gerechtshof open (en daarna eventueel nog cassatieberoep bij de Hoge Raad).
• Als met de werknemer overeenstemming kan worden bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan de werknemer steeds binnen twee weken op de bereikte overeenstemming terugkomen (bedenktijd).

Gevolg

Het gevolg van deze wijzigingen is dat de werkgever alleen zonder de medewerking van de werknemer een ontslag kan realiseren als hij aannemelijk kan maken dat voldaan is aan de voorwaarden die de wet aan een bepaalde ontslaggrond stelt. Slaagt de werkgever daarin dan is de transitievergoeding verschuldigd. Slaagt de werkgever daar niet in, dan wordt het ontslag niet gerealiseerd. Anders dan voorheen heeft de kantonrechter niet de vrijheid om de arbeidsovereenkomst toch te ontbinden als niet (geheel) aan de voorwaarden is voldaan en ter compensatie een (hogere) ontslagvergoeding aan te bieden. De wetenschap dat de werknemer bij ontslag een veel lagere ontslagvergoeding krijgt dan voorheen bij toepassing van de kantonrechtersformule, zou bovendien kantonrechters er toe kunnen aanzetten om op een zeer strikte wijze uitvoering te geven aan de toetsing van het voorgenomen ontslag aan de gronden in de wet.

Leidt de toetsing aan de ontslaggronden tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd of ontbonden, dan dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de werknemer hoger beroep instelt, waardoor het lang kan duren voordat er zekerheid is over het ontslag. Leidt de toetsing aan de ontslaggronden niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd of ontbonden, dan is de werkgever (behoudens de mogelijkheid van hoger beroep) aangewezen op overleg met de werknemer om toch de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te realiseren. Met de wetenschap dat het UWV of de kantonrechter de werkgever de toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft onthouden, zal de werknemer een hoge prijs kunnen vragen voor zijn medewerking aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als daarna met de werknemer desondanks overeenstemming over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt bereikt, moet nog worden afgewacht of de werknemer een beroep doet op de bedenktijd van twee weken. Is dat het geval dan moet wellicht nog voor een tweede keer worden onderhandeld voordat definitieve overeenstemming kan worden bereikt.

Vaker (poging tot) beëindiging met wederzijds goedvinden

Gelet op dit perspectief is de verwachting dat werkgevers er in veel gevallen de voorkeur aan zullen geven om niet het risico te lopen dat het UWV of de kantonrechter de gevraagde toestemming voor het ontslag weigert en dat zij daarom zullen proberen om vroegtijdig met de werknemer overeenstemming te bereiken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij zal de werknemer echter de betaling van de transitievergoeding als vanzelfsprekend beschouwen en als prijs voor zijn medewerking aan het ontslag betaling van een extra bedrag aan ontslagvergoeding verlangen, wijzend op de tijd en kosten die de werkgever kwijt zou zijn aan het voeren van een ontslagprocedure en (vooral) op het risico dat het UWV c.q. de kantonrechter de gevraagde toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen weigeren.

Goede onderbouwing ontslaggronden vereist

Wil de werkgever de kosten van betaling van deze extra ontslagvergoeding voorkomen, dan dient hij te zorgen dat hij de gronden van het voorgenomen ontslag goed kan onderbouwen.

Vervallen van arbeidsplaatsen

Voor wat betreft het ontslag wegens het vervallen van arbeidsplaatsen verandert daarbij niet veel. Met name blijft het afspiegelingsbeginsel bepalen in welke volgorde werknemers voor ontslag in aanmerking komen bij het vervallen van arbeidsplaatsen. De belangrijkste wijziging is hier dat het opzegverbod tijdens ziekte ook geldt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Hier blijft het meer dan ooit zaak om te voorkomen dat werknemers kunnen anticiperen op het ontslagvoornemen van de werkgever door zich (terecht of ten onrechte) ziek te melden voordat het UWV de ontslagaanvraag van de werkgever ontvangt. Bij een latere ziekmelding is het opzegverbod niet van toepassing,

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Ten aanzien van de aanvraag van een ontslagvergunning wegens langer dan 104 weken durende arbeidsongeschiktheid verandert er eigenlijk niets. Net als voorheen is vereist dat er binnen 26 weken geen herstel van de werknemer te verwachten valt en dat er in de onderneming van de werkgever (en in de ondernemingen die met de onderneming van de werkgever in een groep zijn verbonden) geen passende arbeid voor de werknemer is. Indien dit niet op voorhand evident is, dient een en ander aannemelijk te worden gemaakt met behulp van een advies van de bedrijfsarts c.q. een rapportage van een arbeidsdeskundige. De belangrijkste wijziging is hier dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst steeds de transitievergoeding is verschuldigd. De arbeidsovereenkomst heeft in dit geval immers per definitie twee jaar geduurd.

Gronden voor ontbinding door de kantonrechter

Van de zes gronden waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden zijn er voor de praktijk maar drie echt belangrijk. De gronden “veelvuldige arbeidsongeschiktheid”, “gewetensbezwaren” en “andere omstandigheden die van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” zijn ofwel van dien aard dat ze in de praktijk weinig voorkomen ofwel dermate strikt omschreven dat aan toepassing daarvan slechts in zeer bijzondere gevallen kan worden toegekomen.

Disfunctionerende werknemer

Een wel veel voorkomende grond voor ontslag is de disfunctionerende werknemer. Voor een succesvol verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is vereist dat de werknemer tijdig in kennis is gesteld van het feit dat hij de werknemer niet geschikt acht voor zijn functie en dat hij de werknemer daarna in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Bovendien mag in dit verband niets aan te merken zijn op de scholing van de werknemer en op de arbeidsomstandigheden, waarvoor immers de werkgever verantwoordelijk is.

Een succesvol beroep op deze ontbindingsgrond vereist dat de werkgever zijn personeelsdossier op orde heeft en bij betwisting door de werknemer kan bewijzen dat het disfunctioneren in het verleden is besproken en dat vervolgens zonder succes een verbeteringstraject heeft plaatsgevonden. In de praktijk blijkt het, zeker in kleine bedrijven, bijzonder moeilijk om enerzijds een dergelijk dossier op te bouwen en anderzijds een werkbare arbeidsverhouding in stand te houden. Daartoe moet de werkgever zorgen dat het evalueren van het functioneren van de werknemer een gebruikelijke en periodiek terugkerende gebeurtenis is, ook als er geen betekenisvolle aanmerkingen zijn op het functioneren van de werknemer. Meer dan ooit is het dan ook noodzakelijk om structureel werk te maken van het houden en schriftelijk vastleggen van functioneringsgesprekken, alsmede van het evalueren van de daarbij gemaakte afspraken en het schriftelijk vastleggen van die evaluaties.

Ernstig verwijtbaar gedrag

Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden vanwege ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer, dient dat gedrag zodanig te zijn dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst daarna nog te laten voortduren. Deze ontslaggrond is in elk geval aan de orde bij een dringende reden voor ontslag op staande voet, maar bijvoorbeeld ook als de werknemer in gebreke blijft om passende arbeid te verrichten of om aan redelijke instructies in het kader van de re-integratie te voldoen, ondanks weigering van doorbetaling van loon tijdens ziekte. Of en in hoeverre ook verwijtbaar gedrag dat het niveau van de dringende reden niet haalt (bijvoorbeeld veelvuldig te laat op het werk verschijnen) voldoende kan zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet duidelijk. Wel blijkt uit de wetgeschiedenis dat het de werknemer duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt beschouwd (behoudens evidente zaken als diefstal e.d.). Het nut van c.q. de noodzaak voor het gebruik van protocollen, bijvoorbeeld ter zake van het gebruik van internet en e-mail, maar ook ter zake van gewenste en ongewenste omgangsvormen, blijft dan ook bestaan. De eisen die daarbij aan de werknemer mogen worden gesteld moeten gangbaar en niet buitensporig zijn. Ook in dit geval hangt dus weer veel af van schriftelijke vastleggingen vooraf door de werkgever.

Verstoorde arbeidsverhouding

De laatste maar daardoor zeker niet minst belangrijke grond voor ontbinding van de arbeidsverhouding is de verstoorde arbeidsverhouding. De wet vereist daarbij dat die verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die laatste eis wordt in de wetsgeschiedenis uitgewerkt door een verwijzing naar het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit, waarin is bepaald dat de verstoring van de arbeidsverhouding in beginsel ernstig en duurzaam moet zijn. De eis van duurzaamheid van de verstoring van de arbeidsverhouding zou in de praktijk wel eens kunnen inhouden dat kantonrechters verlangen dat eerst een verzoeningspoging is of wordt ondernomen. Een grotere rol van mediation in dit verband is dan ook alles behalve uitgesloten.

De vraag is of de kantonrechter ook bereid zal zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding als die verstoring weliswaar ernstig en ook duurzaam is, maar als de werkgever daar in de ogen van de kantonrechter in te hoge mate zelf een verwijt van te maken zou zijn. De verwijzing naar het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit is in zoverre interessant dat het UWV de bij toepassing van het Ontslagbesluit geldende beleidsregels (de Beleidsregels Ontslagtaak UWV) op 31 juli 2012 heeft aangepast en aan het meewegen van de schuldvraag een einde heeft gemaakt. De gedachte daarbij was dat het Ontslagbesluit daarvoor geen ruimte liet. Bij ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding diende volgens het UWV op grond van Ontslagbesluit een ontslagvergunning te worden verleend. De schuldvraag kon zo nodig bij de kantonrechter aan de orde worden gesteld in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Deze procedure vervalt echter onder het nieuwe recht. In plaats daarvan komt de transitievergoeding waarmee de gevolgen van het ontslag geacht worden in beginsel voldoende te zijn verzacht. Alleen in het geval van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever kan de werkgever worden verplicht om naast de transitievergoeding een zogenaamde “billijke vergoeding” aan de werknemer te betalen. Dat zou kunnen betekenen dat kantonrechters de schuldvraag bij de verstoring van de arbeidsverhouding alleen dan mee mogen wegen als de schuld van de werkgever het niveau haalt van ernstig verwijtbaar gedrag. De wetgever heeft daarmee echter een heel hoge norm willen stellen, zodat er van uitgegaan moet worden dat daarvan niet snel sprake is. De vraag is of kantonrechters in de praktijk bereid zullen zijn om te aanvaarden dat de schuldvraag van de werkgever ter zake van de verstoring van de arbeidsverhouding inderdaad slechts in een zo beperkt aantal gevallen een rol mag spelen.