Ook transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag. Gevolgen voor de arbeidsongeschikte werknemer!

Indien door een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgd door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst dan wel door een aanpassing van de arbeidsovereenkomst de arbeidstijd van de werknemer substantieel en structureel wordt verminderd, heeft de werknemer volgens een arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Wat zijn de gevolgen daarvan in de relatie tussen een werkgever en een arbeidsongeschikte werknemer?

Bij een Stichting voor bijzonder voortgezet onderwijs was sinds 1980 een leraar werkzaam die in november 2013 ziek was uitgevallen. In november 2015 wordt aan hem een WGA-uitkering toegekend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bij brief van 15 oktober 2016 wordt de full-time aanstelling van de leraar door de school per 29 februari 2016 beëindigd en wordt de leraar met ingang van 1 maart 2016 opnieuw aangesteld, maar nu voor 55% van de arbeidstijd. Dat eerst de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, is daarbij een voortvloeisel van de geldende CAO.
Vervolgens verzoekt de leraar de kantonrechter om de school te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 76.000 wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, althans van een bedrag van ruim € 33.000 wegens gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter wijst het verzoek toe voor wat betreft de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep wijst het gerechtshof het verzoek echter alsnog af. Het hof oordeelt daarbij dat de school en de leraar bedoeld hebben om de duur van de arbeidsovereenkomst aan te passen aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de leraar en dat in feite geen sprake was van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
In cassatie moet de Hoge Raad over de kwestie oordelen. De Hoge Raad vernietigt daarbij het arrest van het gerechtshof en bekrachtigt alsnog de beschikking van de kantonrechter, zodat de school de transitievergoeding gedeeltelijk moet betalen.
Om tot die beslissing te komen oordeelt de Hoge Raad allereerst dat het niet zo is dat de volledige transitievergoeding is verschuldigd, omdat de bestaande arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. Met het gerechtshof is de Hoge Raad namelijk van mening dat sprake is van een voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm. Anders dan het gerechtshof is de Hoge Raad echter van oordeel dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm er op neerkomt dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd en dat de transitievergoeding daarom verschuldigd is naar evenredigheid van het deel van de arbeidsovereenkomst dat beëindigd is.
De Hoge Raad erkent daarbij dat de wet niet de mogelijkheid kent van gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat de transitievergoeding volgens de wet alleen verschuldigd is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad aanvaardt de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met gedeeltelijke aanspraak op de transitievergoeding vervolgens echter toch in bijzondere gevallen waarin de omstandigheden er toe dwingen om de arbeidstijd van de werknemer substantieel en structureel te verminderen. Als voorbeelden van dergelijke bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het gedeeltelijk vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In deze gevallen wordt immers op grond van de in de wet geregelde herplaatsingsverplichting respectievelijk re-integratieverplichting van de werkgever verlangd dat de werknemer niet geheel wordt ontslagen, maar dat de arbeidsverhouding voor een deel van het werk in stand blijft.
De transitievergoeding heeft ten doel om te compenseren voor de gevolgen van het ontslag en om de transitie naar een andere baan makkelijker te maken. Omdat de transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon zou de werknemer bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij het uiteindelijke einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben. Dat acht de Hoge Raad niet gerechtvaardigd. Daarom moet de transitievergoeding bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur volgens de Hoge Raad gedeeltelijk worden betaald. Het maakt daarbij volgens de Hoge Raad niet uit of de vermindering van de arbeidsduur plaatsvindt in de vorm van hetzij een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetzij een volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst, dan wel een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Om recht te hebben op gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding moet de vermindering van de arbeidsduur wel substantieel zijn, waarbij de Hoge Raad stelt dat daarvan sprake is bij een vermindering van de arbeidstijd van tenminste 20%. Deze eis baseert de Hoge Raad op de hanteerbaarheid van de regeling. De vermindering van de arbeidsduur moet ook structureel zijn, in die zin dat deze naar verwachting blijvend zal zijn.
De transitievergoeding moet dan volgens de Hoge Raad berekend worden naar evenredigheid van vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop tot dan toe aanspraak bestond.

Het arrest van de Hoge Raad schept duidelijkheid in een kwestie waarover de wetgever zich niet had uitgesproken. Juist omdat de wetgever zich hierover niet had uitgesproken, moest de Hoge Raad in dit geval wel zelf nieuwe regels maken om die duidelijkheid te kunnen scheppen. Opvallend is daarbij de vanwege de “hanteerbaarheid” van de regeling genoemde grens van vermindering van de arbeidstijd met tenminste 20%, die geheel door de Hoge Raad zelf is bedacht.
Zoals de Hoge Raad zelf al in zijn arrest aangeeft, zal een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur vooral in twee gevallen voorkomen. In het eerste geval gaat het om een werknemer waarvan de arbeidsplaats vervalt. Als er nog wel werk voor de werknemer is gedurende een deel van de werktijd (eventueel in een andere functie), dan brengt de herplaatsingsverplichting van de werkgever met zich mee dat dat werk gedurende een deel van de werktijd moet worden aangeboden. In het tweede geval gaat het om een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting van de werkgever brengt dan met zich mee dat de eigen arbeid (al dan niet met aanpassingen) dan wel andere passende arbeid moet worden aangeboden, eventueel gedurende een gedeelte van de werktijd.
Het arrest van de Hoge Raad heeft daarmee implicaties voor het geval een werkgever en een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer afspraken moeten maken over aangepaste werkzaamheden die een werknemer nog in dienst van de werkgever zal verrichten. Die afspraken kunnen behelzen dat passende arbeid wordt verricht maar ook dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat. In het eerste geval blijft de arbeidsovereenkomst in stand en blijft de oorspronkelijke arbeid de bedongen arbeid. In het tweede geval wordt de arbeidsovereenkomst aangepast en ontstaat nieuwe bedongen arbeid.
De Hoge Raad heeft zich er daarbij nog niet over uitgesproken wanneer nieuwe bedongen arbeid ontstaat. Volgens de Centrale Raad van Beroep (die geroepen kan worden daarover te oordelen indien het UWV stelt dat een WIA-uitkering moet worden verminderd met door de werkgever door te betalen loon, vanwege het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid en daarmee vanwege het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij een nieuwe uitval wegens ziekte) moet de vraag of sprake is van passende arbeid dan wel nieuwe bedongen arbeid echter worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. Dat betekent dat voor de uitleg van de afspraken over de aangepaste werkzaamheden die de werknemer in het kader van de re-integratie verricht de verwachtingen die partijen ter zake over en weer mochten hebben, bepalend zijn.
Als sprake is van nieuwe bedongen arbeid, betekent een nieuwe uitval wegens ziekte dat de werkgever opnieuw maximaal 104 weken lang 70% van het (aangepaste) loon aan de werknemer moet doorbetalen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 blijkt dat dan ook de transitievergoeding gedeeltelijk verschuldigd is. Als daarentegen sprake is van passende arbeid, blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand. Er is dan bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen sprake van een nieuwe verplichting van de werkgever om loon tijdens ziekte te betalen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 volgt niet dat ook dan de transitievergoeding gedeeltelijk verschuldigd is, zelfs niet als de vermindering van de arbeidsduur naar verwachting blijvend is. Er is dan immers geen gehele of gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en ook geen aanpassing van de arbeidsovereenkomst. De consequentie daarvan is dan wel dat bij het later alsnog opzeggen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever of bij het later ontbinden van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever, de transitievergoeding verschuldigd is over het volledige, oorspronkelijk bedongen loon.
De vraag of de afspraken over de aanpassing van de werkzaamheden voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid dan wel nieuwe bedongen arbeid inhouden, kan aan de orde komen bij of na het maken van die afspraken, maar kan ook pas aan de orde komen als de arbeidsovereenkomst alsnog geheel wordt beëindigd. De werknemer zal dan willen stellen dat sprake was van passende arbeid, want dan kan alsnog de volledige transitievergoeding worden geclaimd, berekend naar het oorspronkelijke volledige loon. De werkgever zal daarentegen willen stellen dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, zodat uitgegaan kan worden van het aangepaste loon. De werknemer loopt dan een deel van de transitievergoeding mis. Deze kan dan ook niet alsnog worden geclaimd, vanwege het verval van het recht dat te doen zodra na het (gedeeltelijke) einde van de arbeidsovereenkomst drie maanden zijn verstreken.
De vraag of sprake was van passende arbeid of nieuwe bedongen arbeid kan tenslotte ook aan de orde komen als de werkgever na 1 april 2020 bij het UWV compensatie claimt voor de transitievergoeding die op of na 1 juli 2015 is betaald aan de werknemer die is ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het wetsvoorstel dat die compensatie regelt is inmiddels tot wet verheven en treedt op 1 januari 2020 in werking. Compensatie voor oude vergoedingen kan vanaf 1 april 2020 worden geclaimd. Het UWV vergoedt in dat geval echter niet meer dan de transitievergoeding die aan het einde van de wachttijd was verschuldigd. Als het UWV stelt dat de arbeidsovereenkomst eerder gedeeltelijk is geëindigd wegens het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid, wordt die transitievergoeding berekend over het loon dat de werknemer ontving na de vermindering van de arbeidsduur. Als die vermindering van de arbeidsduur dan vóór 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, was bij die eerdere gedeeltelijke beëindiging geen transitievergoeding verschuldigd. Het UWV zou die dan ook niet hoeven te vergoeden. Werkgevers dienen er alert op te zijn dat zij in dergelijke gevallen niet te veel als transitievergoeding aan de arbeidsongeschikte werknemer betalen. Hetgeen te veel betaald is, wordt door het UWV niet gecompenseerd!
Het arrest van de Hoge Raad maakt dat, meer nog dan voorheen, werkgevers er bij het maken van afspraken over de aangepaste arbeid voor arbeidsongeschikte werknemers (zeker na afloop van de eerste 104 weken) op dienen toe te zien dat duidelijk wordt aangegeven of sprake is van passende arbeid dan wel van nieuwe bedongen arbeid. De casemanagers van ons kantoor kunnen daarbij desgewenst behulpzaam zijn.