Oorspronkelijke werkgever blijft gehouden tot betaling van schadevergoeding .....

Oorspronkelijke werkgever blijft gehouden tot betaling van schadevergoeding wegens niet afsluiten WAO-gatverzekering.

Een werkgever die verzuimd had voor zijn werknemer een WAO-gatverzekering te sluiten en daardoor gehouden was de schade te vergoeden die de werknemer als gevolg daarvan leed, moest die schadevergoeding blijven betalen ondanks dat de werknemer nadien in dienst was gekomen van een andere B.V.

Een bouwbedrijf was op grond van de toepasselijke CAO verplicht voor zijn werknemers een WAO-gatverzekering af te sluiten, maar had verzuimd dat te doen. Bij het bouwbedrijf was sinds 1978 een werknemer in dienst die op 24 januari 1999 arbeidsongeschikt werd en als gevolg daarvan met ingang van 24 januari 1999 een volledige WAO-uitkering kreeg. Het zogenaamde “WAO-gat” trad voor hem in op 24 januari 2002 en betekende voor hem dat zijn WAO-uitkering met ongeveer € 400 per maand omlaag ging. Op dat moment ontdekte hij dat voor hem geen WAO-gatverzekering was afgesloten en sprak hij zijn werkgever aan tot schadevergoeding. Omdat hem bij brief van 28 mei 1999 door het bouwbedrijf was medegedeeld dat hij voortaan met “een doorlopend dienstverband” in dienst was gekomen van een andere B.V. die tot hetzelfde concern behoorde, sprak hij die andere B.V. aan tot schadevergoeding. Met wat horten en stoten betaalt deze B.V. maandelijks de schadevergoeding aan de werkne-mer tot 1 februari 2005. Als de B.V. op 16 februari 2005 failliet wordt verklaard, spreekt de werknemer echter het bouwbedrijf zelf aan om schadevergoeding te betalen, die echter stelt niet degene te zijn die de schadevergoeding moet betalen.

Vervolgens komt het tot een procedure in drie instanties. Nadat de kantonrechter had geoor-deeld dat de werknemer door zijn opstelling het recht om nog schadevergoeding van het bouwbedrijf te verkrijgen had “verwerkt” en nadat het gerechtshof dat vonnis van de kanton-rechter had bekrachtigd, moet de Hoge Raad over de zaak oordelen.

De Hoge Raad stelt allereerst vast dat het gerechtshof zijn arrest niet gebaseerd heeft op het oordeel dat door een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit de ar-beidsovereenkomst op de gefailleerde B.V. zijn overgegaan. Het hof stelt wel dat de werknemer in dienst is gekomen van de gefailleerde B.V. en concludeert uit een aantal feiten en omstandigheden dat de gefailleerde B.V. ook de verplichting tot schadevergoeding van het bouwbedrijf heeft overgenomen. Maar daarmee is de Hoge Raad het niet eens. Het verzuim dat de verplichting tot schadevergoeding had doen ontstaan dateerde van voor de datum waarop de werknemer arbeidsongeschikt was geworden en kon vanaf die datum niet meer ongedaan worden gemaakt. Daarmee drukte de verplichting tot schadevergoeding op het bouwbedrijf. Juist omdat er geen overgang van onderneming had plaatsgevonden, ging met de overgang van het dienstverband de verplichting tot schadevergoeding ook niet over op de inmiddels gefailleerde B.V. Het feit dat de gefailleerde B.V. tot 1 februari 2005 de schade van de werknemer had vergoed, betekende ook niet dat de schadevergoedingsverplichting op de gefailleerde B.V. was overgegaan. Het had slechts tot gevolg dat de werknemer tot 1 februari 2005 geen schadevergoeding kan vorderen omdat zijn schade al vergoed was. De Hoge Raad overweegt tenslotte dat sprake zou kunnen zijn geweest van een schuld- of contractsovername, maar dat die niet gesteld noch gebleken was.

Een ander gerechtshof moet nu van de Hoge Raad over de zaak oordelen, maar zal wel tot geen andere conclusie meer kunnen komen dan dat het bouwbedrijf gehouden is de schade-vergoeding aan de werknemer te betalen. Voor een schuld- of contractovername had het bouwbedrijf moeten bewijzen dat de werknemer daarmee ingestemd heeft, hetgeen kennelijk niet gebeurd is. En een overname van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zoals die bij de overgang van een onderneming van rechtswege plaatsvindt, was kennelijk niet aan de orde, omdat aan de werknemer weliswaar was medegedeeld dat hij bij een andere B.V. in dienst was gekomen (in welke mededeling hij had berust), maar omdat er daarbij geen overgang van de onderneming van het bouwbedrijf naar de gefailleerde B.V. had plaatsgevonden.

Het probleem was natuurlijk nooit ontstaan als het bouwbedrijf tijdig een WAO-gatverzekering had afgesloten. Gevallen waarin een werkgever schadevergoeding moet betalen wegens het niet afsluiten van een verzekering die hij op grond van de CAO, het pensioenreglement of de arbeidsovereenkomst wel hadden moeten afsluiten, komen in de praktijk nogal eens voor. Werkgevers doen er dan ook goed aan om uitermate zorgvuldig te zijn met de tijdige nakoming van dit soort verplichtingen. Zodra het te verzekeren risico (arbeidsongeschiktheid, overlijden, ongeval) zich heeft voorgedaan, is het voor de werkgever te laat om dat nog te doen.