Opnieuw een uitspraak inzake de verzekeringsplicht van de directeur/aandeelhouder

De heer A. (destijds 60 jaar oud) brengt per 1 januari 1991 zijn onderneming (een installatiebedrijf) in in een vennootschap onder firma met een echtpaar. Per 1 januari 1993 wordt de heer A. commanditaire vennoot en de beide echtelieden beherende vennoten. Op 30 maart 1995 wordt de onderneming met toepassing van de faciliteit van artikel 18 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (de zogenaamde „geruisloze inbreng”) ingebracht in een B.V. Voor toepassing van die belastingfaciliteit is vereist dat de voormalige vennoten op dezelfde wijze in het aandelenkapitaal van de B.V. deelnemen als waarin zij gerechtigd waren tot het vermogen van de comman-ditaire vennootschap. Ook mogen de aandelen gedurende drie jaren niet vervreemd worden. Vanwege die voorwaarden krijgt de heer A 3.850 7% cumulatief preferente aandelen (een indirect gevolg van de inbreng in de commanditaire vennootschap van het bedrijfspand) en 150 gewone aandelen, terwijl de echtelieden tezamen 3.150 gewone aandelen krijgen. Na het verstrijken van de drie jaren neemt het echtpaar alle aandelen van de heer A over. Gedurende die drie jaren laat de heer A. de bedrijfsvoering op grond van een samenwerkingsovereenkomst geheel aan het echtpaar over. Rechtbank en Centrale Raad van Beroep nemen gedurende de periode van drie jaren verzekeringsplicht van het echtpaar aan. Bepalend daarbij is dat de heer A. doorslaggevende invloed heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders waardoor hij het echtpaar als directeur zou kunnen ontslaan, indien de situatie zich zou voordoen dat de belangen van de heer A. en het echtpaar minder met elkaar in overeenstemming zouden blijken te zijn dan in de beoogde of verwachte situatie. De samenwerkingsovereenkomst wordt buiten beschouwing gelaten omdat deze in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen geen rol speelt. De Raad acht tenslotte onvoldoende materiële aanwijzingen aanwezig om de uitoefening van gezag door de heer A. niet aannemelijk te achten.

In de vorige uitgave van Arbeidsrecht Aktueel signaleerden wij reeds een mogelijke nuancering van eerdere uitspraken van de Centrale Raad van Beroep inzake het ontbreken van verzekeringsplicht bij voldoende materiële indicaties voor gezamenlijk ondernemerschap. Dat blijkt terecht. De term „gezamenlijk ondernemerschap” komt in de betreffende uitspraak in het geheel niet voor. Dat terwijl wij toch zouden denken dat het echtpaar materieel gezien toch echt wel als ondernemer gezien zou moeten worden. Wij moeten constateren dat de eerder door de Centrale Raad van Beroep gecreeërde uitzondering op de regel dat verzekeringsplicht van een directeur/aandeelhouder aanwezig is indien hij tegen zijn wil kan worden ontslagen, ook echt een (hoge) uitzondering lijkt te zijn. In situaties waarin nog geadviseerd kan worden ten aanzien van de te creëren situatie verdient het aanbeveling alle directeuren/aandeelhouders een aandelenkapitaal met een gelijk aantal stemmen te geven. Op grond van artikel 6 WW, WAO en ZW (tekst vanaf 1 januari 1998) en artikel 2 lid 1 onder c. van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is dan in elk geval van verzekeringsplicht geen sprake. Eventueel gewenste verschillen tussen de aandeelhouders kunnen dan nog tot uitdrukking worden gebracht door een verschillend salaris, verschillende soorten aandelen (aandeelsoorten met verschillende winstrechten of aandeelsoorten met bijzondere zeggenschapsrechten), afspraken tussen de aandeelhouders over beperking van eventuele toekomstige op de aandelen te behalen verkoopwinsten en stemovereenkomsten. Wil men verzekeringsplicht van de directeur/aandeelhouder voorkomen, dan moet met dit aspect echter terdege rekening worden gehouden. Advisering dient dan maatwerk te zijn.