Oproepovereenkomst is arbeidsovereenkomst; verdeling werk over oproepkrachten

Een telemarketingbedrijf heeft 22 telefonistes in dienst om cliënten te werven voor een juridisch en incassobureau. Daaronder is mevrouw P. die op 24 januari 1995 (aanvankelijk tweemaal voor een periode van vier maanden, daarna voor onbepaalde tijd) in dienst is gekomen op zogenaamde “nul uren-basis”. Mevrouw P. werkte van aanvang af zeer regelmatig: zij werd één à twee weken vooraf ingeroosterd op vier vaste dagdelen van elk drie uur. Het telemarketingbedrijf roept mevrouw P. niet meer op omdat één van de drie verkopers waarvoor zij cliënten moet benaderen is weggevallen. Mevrouw P. vordert daarop bij wijze van voorlopige voorziening tewerkstelling en betaling van salaris. De kantonrechter oordeelt dat de wet de term “oproepovereenkomst” niet kent en dat bezien moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Er kan wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of van een voorovereenkomst die slechts de arbeidsvoorwaarden regelt wanneer wordt gewerkt. In het eerste geval is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter leest in het contract dat partijen impliciet zijn afgeweken van de bepaling van 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (waardoor de werkgever geen loon behoeft te betalen als er niet gewerkt wordt). De tekst van de overeenkomst wijst verder zonder meer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar ook al zou sprake zijn van een voorovereenkomst dan moet het telemarketingbedrijf zich volgens de kantonrechter gedragen als een goed werkgever, omdat zij als werkgever te beschouwen is nu zij zo vaak arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met mevrouw P. aangaat. De kantonrechter overweegt dat aan mevrouw P. geen minimum aantal uren is gegarandeerd en dat de ontwikkeling van de arbeidsverhouding haar ook geen aanspraak geeft op een bepaald minimum. Ook constateert de kantonrechter in het aantal gewerkte uren een aantal fluctuaties. Op grond daarvan concludeert de kantonrechter dat het telemarketingbedrijf kan beschikken over een pool van arbeidskrachten, maar dat het vrijblijvende karakter van de arbeidsovereenkomst met die arbeidskrachten niet zover gaat dat het haar vrij staat de telefonistes al dan niet op te roepen naar het haar uitkomt. Als goed werkgever moet het telemarketingbedrijf het beschikbare werk naar evenredigheid over de 22 telefonistes verdelen. In dat geval zou mevrouw P. gedurende zeven uur per week gewerkt hebben. Het bedrijf wordt uiteindelijk veroordeeld tot tewerkstelling en salarisbetaling gedurende deze zeven uur per week.

De werkgever maakte in dit geval twee veel voorkomende fouten. Op de eerste plaats was zijn contract niet gebaseerd op een eenduidige keuze voor òf een nul uren-overeenkomst (arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht) òf een voorovereenkomst (nog geen arbeidsovereenkomst maar basis waarop arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan). Op de tweede plaats dreigde in de procedure de constatering dat de oproepkracht op basis van een regelmatig arbeidspatroon tewerkgesteld was, in welk geval de werkgever ook had kunnen volstaan met een deeltijd-overeenkomst, eventueel met een variabel aantal uren. Bezien in het licht van deze (bijna) fouten, mag de werkgever niet eens klagen over de beslissing van de kantonrechter. Opmerkelijk is ook de overweging dat het beschikbare werk naar evenredigheid moet worden verdeeld. Denkbaar zou ook zijn geweest dat de langst in “dienst” zijnde telefonistes het eerst in aanmerking zouden moeten komen voor het verrichten van het beschikbare werk.