Overgang naar payrollbedrijf na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met inlener

De werknemer die na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanging met een payrollbedrijf om vervolgens door dat payrollbedrijf te worden uitgeleend aan zijn voormalige werkgever, stelde ten onrechte dat hij daardoor voor onbepaalde tijd in dienst was bij zijn voormalige werkgever.

De werknemer was op 15 januari 2013 als oproepkracht bij de werkgever in dienst getreden voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst werd vervolgens nog tweemaal verlengd. Zijn derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigde op 30 juni 2015. Op de arbeidsovereenkomst was nog het ontslagrecht van toepassing dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. Bij het eindigen van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had de werkgever met de werknemer drie opties besproken: volledig stoppen met werken bij de werkgever, drie maanden en een dag stoppen bij de werkgever en daarna weer opnieuw in dienst treden of bij een payrollbedrijf in dienst treden en door blijven werken. De werknemer koos voor de laatste optie. Nadat de werknemer in dienst was getreden van het payrollbedrijf raakt hij op 1 augustus 2016 betrokken bij een auto-ongeval. Het payrollbedrijf start dan de verzuimbegeleiding op. Op 18 oktober 2016 deelde het payrollbedrijf de werknemer echter mede dat de arbeidsovereenkomst per 29 oktober 2016 wordt beëindigd. Voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst verleent het UWV toestemming en het payrollbedrijf betaalt de werknemer de transitievergoeding.
Daarop vordert de werknemer dat hij feitelijk in dienst is gebleven bij de oorspronkelijke werkgever en dat dientengevolge tussen hem en de oorspronkelijke werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Daartoe stelt de werknemer dat hij is blijven werken voor dezelfde werkgever, dat hij dezelfde werkzaamheden heeft uitgevoerd, dezelfde leidinggevende en dezelfde arbeidsvoorwaarden had, dat de oorspronkelijke werkgever de functioneringsgesprekken voerde, dat hij zich ziek meldde bij de oorspronkelijke werkgever, dat de oorspronkelijke werkgever ook actief was bij de verzuimbegeleiding, dat het payrollbedrijf pas in beeld is gekomen op het moment waarop de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de oorspronkelijke werkgever zou moeten krijgen, dat de arbeidsovereenkomst naadloos is overgegaan op het payrollbedrijf en dat het payrollbedrijf de werknemer nooit ergens anders te werk gesteld heeft dan bij de oorspronkelijke werkgever. Volgens de werknemer heeft het payrollbedrijf uitsluitend op papier als werkgever gefungeerd, maar was de oorspronkelijke werkgever feitelijk de echte werkgever.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat de arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer voldoet aan de definitie van de uitzendovereenkomst in de wet: de werknemer is in het kader van de uitoefening van het bedrijf van payrollbedrijf, dat zich richt op het uitzenden van personeel, ter beschikking gesteld aan de oorspronkelijke werkgever op basis van een daartoe strekkende overeenkomst tussen de oorspronkelijke werkgever en het payrollbedrijf en de werknemer werkt onder leiding en toezicht van de oorspronkelijke werkgever. Dat het payrollbedrijf niet de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult (het bij elkaar brengen van vraag en aanbod) is daarbij volgens een arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 niet van belang. De door de werknemer aangevoerde omstandigheden passen volgens de kantonrechter bij het feit dat de werknemer door het payrollbedrijf ter beschikking werd gesteld aan de oorspronkelijke werkgever. Van een schijnconstructie was geen sprake. Ook was de werknemer voldoende duidelijk bij wie hij na 30 juni 2015 in dienst was. Aangezien sprake was van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer, kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de oorspronkelijke werkgever en de werknemer. De vorderingen van de werknemer worden daarom afgewezen.

Nadat een werknemer gedurende het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (drie) of gedurende de maximaal toegestane tijd (24 maanden; vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid 36 maanden) in dienst van een werkgever is geweest, bestaat de mogelijkheid dat de werknemer in dienst treedt van een uitzendbureau of payrollbedrijf, waarna de werknemer door dit uitzendbureau of payrollbedrijf wordt gedetacheerd bij de oorspronkelijke werkgever. Het uitzendbureau/het payrollbedrijf is dan opvolgend werkgever en het aantal en de gezamenlijke duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de oorspronkelijke werkgever tellen mee bij de berekening van het maximale aantal en de maximale gezamenlijke duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die het uitzendbureau/het payrollbedrijf kan aangaan. Als uitzendwerkgever hebben het uitzendbureau/het payrollbedrijf echter ruimere mogelijkheden tot het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (sinds de Wet werk en zekerheid maximaal zes overeenkomsten voor bepaalde tijd in maximaal 48 maanden, waarbij de arbeidsovereenkomsten die gedurende de eerste anderhalf jaar zijn aangegaan niet worden meegeteld). Als inlener van het uitzendbureau/het payrollbedrijf kan de oorspronkelijke werkgever dus nog een tijd lang van de arbeidskracht van de oorspronkelijke werknemer gebruik maken, zonder dat voor het uitzendbureau/payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Tegen deze achtergrond kan het vonnis van de kantonrechter niet verbazen.
In het regeerakkoord worden maatregelen aangekondigd waardoor payrolling eigenlijk alleen nog nut heeft als het er uitsluitend om te doen is om de werkgever te “ontzorgen”. Arbeidsrechtelijke voordelen zoals het kunnen aangaan van meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, blijven dan voorbehouden aan uitzendbureaus, die ook de werkgever en de werknemer met elkaar in contact hebben gebracht.