Overgang naar payrollbedrijf na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Een werknemer die na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst tekende met een payrollbedrijf, waarna hij als payrollwerknemer te werk gesteld werd bij zijn voormalige werkgever, was voor onbepaalde tijd in dienst bij de werkgever omdat de payrollconstructie was gehanteerd met het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, hetgeen in strijd is met de Europese Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Een taxibedrijf had een taxichauffeur in dienst gehad op basis van drie achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Na het verstrijken van de derde arbeidsovereenkomst werd hij in dienst genomen door een payrollbedrijf, dat hem te werk stelde bij datzelfde taxibedrijf. Nadat twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het payrollbedrijf waren verstreken, werd aan de taxichauffeur medegedeeld dat het taxibedrijf hem niet langer als taxichauffeur zou inzetten en dat de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet zou worden verlengd. Daarop claimt de taxichauffeur dat hij van rechtswege voor onbepaalde tijd in dienst is bij het taxibedrijf, omdat de ketenregeling in de wet bepaalt dat een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan op het moment waarop meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan.
Als de taxichauffeur zich met zijn vorderingen (toelating tot het verrichten van zijn werkzaamheden en doorbetaling van loon) tot de kantonrechter wendt, wijst de kantonrechter deze vorderingen toe. Het taxibedrijf stelt hoger beroep in, maar vangt ook bij het gerechtshof bot. Het hof stelt allereerst vast dat bij het taxibedrijf ongeveer 800 mensen werken, waarvan 50% uitzendkracht is. Van de personeelsleden die bij het taxibedrijf in dienst zijn werkt bovendien 50% op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het hof doet een beroep op de Europese Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 1999, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is en dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts toegestaan zijn op basis van wettelijke beperkingen, waarbij de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een combinatie van een maximum aantal verlengingen en een maximale totale duur van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het hof stelt vast dat het taxibedrijf heel tevreden is over de werkzaamheden van de taxichauffeur en dat het van zijn diensten gebruik wil maken voor de resterende contractsduur van het vervoer dat aan het taxibedrijf is uitbesteed. Het hof stelt verder vast dat het initiatief voor de inschakeling van het payrollbedrijf van het taxibedrijf is uitgegaan en dat er voor de taxichauffeur materieel niets veranderde toen hij via het payrollbedrijf voor het taxibedrijf ging werken. De constructie met het payrollbedrijf is daarom volgens het gerechtshof gebruikt met als enig doel om de bescherming te frustreren die de Europese Richtlijn beoogt te bieden. Aldus is volgens het hof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf ontstaan. Dat die Richtlijn niet ziet op uitzendovereenkomsten doet daaraan volgens het hof niet af. Ook een beroep dat het taxibedrijf had gedaan op een arrest van de Hoge Raad, waarin was beslist dat het welbewust doorbereken van de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door steeds net na de laatste toegestane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de minimale wachttijd in acht te nemen alvorens weer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, kan het taxibedrijf volgens het hof niet baten. In dat geval had de werknemer de keus gehad om te accepteren dat hij gedurende de wachttijd geen werkgever zou hebben of werk bij een andere werkgever te zoeken. Die keus heeft de taxichauffeur in dit geval niet gehad. Bovendien zou een werkgever dat volgens een arrest van het Europese Hof van Justitie ook niet onbeperkt kunnen doen.

Het beroep dat het hof doet op de Europese Richtlijn is volstrekt legitiem, maar het gerechtshof laat na om in zijn redenering de juridische stappen te beschrijven die leiden van de vaststelling dat sprake is van strijd met de Richtlijn tot de beslissing die het hof genomen heeft om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf aan te nemen. Dat is met name kwalijk omdat het helemaal niet zo voor de hand ligt om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te nemen met het taxibedrijf. Veel eerder zou aan te nemen zijn geweest dat de taxichauffeur voor onbepaalde tijd bij het payrollbedrijf in dienst zou zijn gekomen. Het is immers het payrollbedrijf geweest die de vierde arbeidsovereenkomst met de taxichauffeur sloot. Hoe het hof tot de conclusie komt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf bestaat, is nu niet duidelijk.
Op deze casus was nog het vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid geldende recht van toepassing. Aan te nemen valt dat de beslissing van het hof niet anders zou zijn geweest als het na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid geldende recht zou hebben gegolden. Dan zou ook de bepaling van artikel 17 lid 3 van de CAO uitzendkrachten (ABU) van belang zijn geweest. Daarin is bepaald dat het bij de telling van het aantal arbeidsovereenkomsten in geval van opvolgend werkgeverschap aan een uitzendwerkgever is toegestaan om het arbeidsverleden bij de voorgaande werkgever mee te tellen door middel van inpassing in het fasensysteem van de CAO, startend met het begin van fase A. Volgens die CAO zou de handelwijze van het taxibedrijf en het payrollbedrijf in de onderhavige casus niet hebben geleid tot de conclusie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan. Van die CAO-bepaling zou dan weliswaar ook kunnen worden gezegd dat deze in strijd is met de Europese Richtlijn, maar dan moet eerst nog geconcludeerd worden dat de Nederlandse wetgever met de Nederlandse wetgeving (waarmee de CAO-bepaling niet in strijd is) de werking van de Richtlijn te zeer heeft beperkt.