Proeftijdbeding rechtsgeldig ook al heeft de schriftelijke vastlegging daarvan pas na aanvang van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden?

De kantonrechter in Wageningen oordeelde dat de verplichte schriftelijke vastlegging van een proeftijdbeding na aanvang van de werkzaamheden mag plaatsvinden, als het proeftijdbeding maar mondeling is overeengekomen voordat of kort nadat de werkzaamheden aanvingen.
Een werknemer was op 1 juli 2012 bij een werkgever in dienst getreden in de functie van salesmanager buitendienst. Op 24 augustus 2012 tekent hij een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee maanden. Drie dagen later, op 27 augustus 2012, wordt hij met een beroep op die proeftijd ontslagen. De werknemer stelt vervolgens dat het proeftijdbeding niet rechtsgeldig is omdat het niet uiterlijk bij aanvang van de werkzaamheden schriftelijk is overeengekomen. In kort geding bij de kantonrechter vordert hij loondoorbetaling.
De kantonrechter is van mening dat het proeftijdbeding niet reeds ongeldig is omdat de arbeidsovereenkomst pas getekend is nadat de werkzaamheden waren aangevangen. Hij wijst er daarbij op dat de wet slechts eist dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. De kantonrechter wijst er verder op dat de wet stelt dat de proeftijd kan worden overeengekomen “bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst”. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de schriftelijke vastlegging later mag plaatsvinden, maar dat het (mondeling) overeenkomen dan wel eerder moet zijn gebeurd. Uit een oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid moet dat mondeling overeenkomen vóór of in elk geval kort na aanvang van de feitelijke werkzaamheden plaatsvinden.
De werkgever moet in een dergelijk geval stellen, en bij betwisting door de werknemer bewijzen dat bij aanvang van de feitelijke werkzaamheden mondelinge overeenstemming over de proeftijd bestond. Tegenover de betwisting van de werknemer heeft de werkgever in dit geval te weinig gesteld en omdat in het beperkte kader van een kort geding geen plaats is voor bewijslevering, wordt de werkgever bij wijze van voorlopige voorziening toch veroordeeld tot loondoorbetaling.

Er zijn ook uitspraken van kantonrechters waaruit volgt dat het proeftijdbeding alleen rechtsgeldig is als de schriftelijke vastlegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden vóór uitvoering van de werkzaamheden en derhalve vóór de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Van die uitspraken kan gezegd worden dat de letterlijke tekst van de wet niet tot een dergelijke stringente uitleg van het schriftelijkheidsvereiste dwingt. Voor een iets minder stringente uitleg pleit dat werknemers zich anders op de nietigheid van het proeftijdbeding kunnen beroepen in een geval waarin zij vóór aanvang van de arbeidsovereenkomst een schriftelijk voorstel voor een arbeidsovereenkomst met een proeftijd hebben ontvangen, maar nagelaten hebben dat te tekenen en de werkgever hen desondanks heeft toegestaan de werkzaamheden aan te vangen. Het ongerijmde gevolg zou dan zijn dat de arbeidsovereenkomst wel bestaat, omdat die mondeling kan zijn overeengekomen, en het proeftijdbeding niet, omdat dat schriftelijk moet worden overeengekomen, terwijl de werknemer bewust aan kan sturen op het niet tekenen van de arbeidsovereenkomst en het desondanks wel aanvangen van de werkzaamheden. Werkgevers dienen er hoe dan ook voor te zorgen dat werknemers met wie een proeftijdbeding is overeengekomen, hun werkzaamheden niet aanvangen voordat de arbeidsovereenkomst is getekend.