Recht op onregelmatigheidstoeslag bij ziekte en vakantie

Moet een werkgever aan een werknemer die recht heeft op onregelmatigheidstoeslag tijdens ziekte en vakantie ook de onregelmatigheidstoeslag doorbetalen?
Op de arbeidsovereenkomst tussen een gemeente en een werknemer was de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing. De werknemer was werkzaam als beveiligingsbeambte en werkte in ploegendienst, soms overdag, soms ‘s avonds en soms ‘s nachts. Voor avond- en nachtdiensten had de werknemer recht op toeslag. Volgens de CAO had de werknemer bij ziekte en vakantie alleen recht op doorbetaling van het loon en niet tevens op doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag. Bij de kantonrechter vorderde hij doorbetaling van die toeslag tijdens ziekte en vakantie, maar de kantonrechter wees die vordering af. In hoger beroep moet het gerechtshof opnieuw over die vordering oordelen. De vraag is daarbij of de CAO in strijd is met de wet, en voor wat betreft de vordering tot doorbetaling tijdens vakantie ook of sprake is van strijd met een Europese Richtlijn.
Het gerechtshof stelt vast dat tijdens ziekte op grond van de wet recht bestaat op doorbetaling van 70% van het “naar tijdsruimte vastgestelde loon” en dat afwijking bij CAO niet is toegelaten. Als vaste toeslagen naar tijdsruimte zijn vastgesteld vallen die ook onder het tijdens ziekte door te betalen loon, ook al wordt tijdens ziekte niet op onaangename uren gewerkt en ook al zou de werknemer niet meer zijn ingeroosterd. Ook het niet naar tijdsruimte vastgestelde loon moet volgens de wet tijdens ziekte worden doorbetaald (en wel op basis van het gemiddelde loon dat de werknemer zou hebben kunnen verdienen als hij niet ziek was), maar dan is afwijking bij CAO volgens het gerechtshof wel toegelaten. De vraag is daarom volgens het hof of de onregelmatigheidstoeslag naar tijdsruimte vastgesteld loon vormt. Het hof is van mening dat dat het geval is omdat de onregelmatige diensten een regelmatig terugkerend karakter hebben en passen binnen de gebruikelijke werkzaamheden van de werknemer. Er was sprake van een structurele toeslag die onder het begrip “naar tijdsruimte vastgesteld loon” valt. De gemeente krijgt echter nog de mogelijkheid om bewijs te leveren van de stelling dat er doorgaans nog veel in het rooster verandert en dat daarom geen sprake zou zijn van naar tijdsruimte vastgesteld loon.
Voor wat betreft het loon tijdens vakantie leidt de rechtbank uit een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie af dat een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Het vakantieloon dient daarom in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon. Als een last intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die in het kader van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer zijn opgedragen en als de werknemer daarvoor een financiële vergoeding ontvangt, moet die vergoeding volgens het Hof van Justitie worden gerekend tot het tijdens vakantie door te betalen loon. De onregelmatige diensten vormen volgens het gerechtshof een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken van de werknemer. De bepaling in de CAO die tot gevolg had dat tijdens vakantie de onregelmatigheidstoeslag niet behoeft te worden doorbetaald, was volgens het hof daarom in strijd met de wet en de Europese Richtlijn.

Er is niet veel jurisprudentie over de vraag wat behoort tot het loon dat tijdens ziekte en vakantie aan de werknemer moet worden doorbetaald. Het arrest van het gerechtshof bevat in elk geval belangrijke elementen aan de hand waarvan vastgesteld kan worden wat de verplichtingen van de werkgever op dit punt zijn. De vraag is echter wel of het gerechtshof terecht heeft geoordeeld dat de wet afwijking bij CAO toestaat ten aanzien van het niet naar tijdsruimte vastgestelde loon. Als dat niet het geval is, heeft het hof de vraag of tijdens ziekte loon moet worden doorbetaald ten onrechte teruggebracht tot de vraag of sprake is van naar tijdsruimte vastgesteld loon.