Schadevergoeding wegens wanprestatie als alternatief voor transitievergoeding

Een statutair bestuurder van een B.V. waarvan de arbeidsovereenkomst werd beëindigd en die geen recht had op transitievergoeding omdat zijn arbeidsovereenkomst nog geen twee jaar had geduurd, kreeg door de kantonrechter alsnog een forse schadevergoeding toegekend, omdat de B.V toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (wanprestatie).

De werknemer was werkzaam bij een bedrijf in de functie van CEO van een divisie en verdiende een salaris van € 230.000 bruto per jaar exclusief bonussen en overige emolumenten, toen hij door een headhunter werd benaderd voor een functie als algemeen directeur bij een ander bedrijf. Na een selectieprocedure waarbij de werknemer met alle leden van de raad van bestuur van de moedermaatschappij had gesproken, tekende hij op 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan hij per 1 oktober 2015 voor onbepaalde tijd en zonder proeftijd in dienst zou komen als algemeen directeur met een salaris van ongeveer € 280.000 bruto per jaar exclusief bonussen en emolumenten. Als op 13 augustus 2015 het moederbedrijf failliet gaat, worden de aandelen van de B.V. waarvan de werknemer statutair bestuurder zou worden, overgenomen door twee nieuwe aandeelhouders. Een week nadat de werknemer kennis heeft gemaakt met de nieuwe aandeelhouders, wordt medegedeeld dat de nieuwe aandeelhouders geen uitvoering willen geven aan de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer onvoldoende specifieke ervaring zou hebben, omdat hij geen ervaring zou hebben met herstructureringen en omdat de functie van algemeen directeur na een herstructurering mogelijk zou komen te vervallen. Vorderingen van de werknemer in kort geding tot toelating tot de werkzaamheden en tot salarisbetaling worden toegewezen. Daarop verzoekt de B.V. de rechtbank om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die zodanig van aard zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verlangd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenaamde “restgrond”). De werknemer zou niet de juiste man zijn en zou eerst moeten worden ingewerkt, maar dan zou de noodzakelijke herstructurering minimaal zes tot acht maanden vertraging oplopen. De werknemer dient een tegenverzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie en vordert daarbij schadevergoeding.
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de B.V. af. Het ontslag komt er op neer dat de werkgever op basis van persoonlijke opvattingen van de nieuwe aandeelhouders haar standpunt heeft herzien en de werknemer liever niet in dienst heeft. Die situatie is niet te brengen onder één van de wettelijk geregelde ontslaggronden en dient ook niet onder de “restgrond” te worden begrepen, omdat dan het uitgangspunt dat overeenkomsten dienen te worden nagekomen op losse schroeven zou komen te staan. De B.V. is wezenlijke verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nagekomen, door de werknemer niet toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden en door pas tijdens het kort geding toe te zeggen het salaris van de werknemer te zullen betalen. Ook is de werkgever niet als goed werkgever opgetreden door ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar één maandsalaris als vergoeding aan te bieden. De kantonrechter ziet hierin voldoende ernstige gronden om de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie te ontbinden. De schade die de werknemer door deze wanprestatie heeft geleden wordt door de kantonrechter geschat. Aan de werknemer wordt een schadevergoeding toegekend van € 400.000 bruto (acht maal het verschil tussen het salaris bij de vorige werkgever en het salaris bij de nieuwe werkgever) verhoogd met een bedrag van € 35.000 bruto dat de werknemer bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst zou ontvangen en een bedrag van € 31.000 bruto dat de werknemer bij indiensttreding in de vorm van aandelen zou ontvangen.

Ook voor de statutair bestuurder geldt de wettelijke regeling ter zake van de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Op de transitievergoeding kan eerst aanspraak worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst twee jaar heeft geduurd, maar de transitievergoeding heeft vervolgens een relatief beperkte omvang. Op de billijke vergoeding kan slechts aanspraak worden gemaakt in geval van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Statutair bestuurders van een B.V. of N.V., die door de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden ontslagen zonder voorafgaande instemming van het UWV of de kantonrechter, doen er daarom verstandig aan om in de arbeidsovereenkomst een regeling op te nemen ter zake van de hoogte van de ontslagvergoeding waarop zij aanspraak kunnen maken als zij door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen.
De werknemer in kwestie had dergelijke afspraken kennelijk niet gemaakt. Doordat de werkgever zo extreem in gebreke was gebleven de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, kon in dit geval gesteld worden dat sprake was van een vorm van wanprestatie die zo ernstig was dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst daardoor gerechtvaardigd was. Dat opende de weg naar een schadevergoeding wegens wanprestatie. Maar de opzegging van de arbeidsovereenkomst op zichzelf levert nog geen wanprestatie op en ook rechtvaardigt niet elke wanprestatie de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Statutair bestuurders kunnen daardoor niet vertrouwen op de mogelijkheid om langs deze weg alsnog een hogere ontslagvergoeding in de wacht te slepen, als in hun arbeidsovereenkomst ter zake geen regeling is getroffen.
Op de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de geleden schade schat, valt overigens het nodige aan te merken. De schadevergoeding moet de werknemer brengen in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de werkgever de arbeidsovereenkomst correct was nagekomen. Daarbij is veel onzeker, maar waarom deze schade zou moeten worden vastgesteld op het verschil tussen het oude en het nieuwe salaris gedurende acht jaren is niet alleen erg willekeurig maar ook principieel onjuist. Enerzijds zou de werknemer bij nakoming van de arbeidsovereenkomst immers ook steeds het risico hebben gelopen dat de algemene vergadering van aandeelhouders hem als bestuurder weer zou ontslaan. Anderzijds zou hij in die periode ook aanspraak hebben gehad op het salaris voor zover dat niet hoger was dan zijn vorige salaris. Het lijkt er op dat de kantonrechter meer heeft gekeken naar een billijke uitkomst dan naar de wijze waarop de geleden schade dient te worden geschat.