Tips en waarschuwingen in verband met 'flexibiliteit en zekerheid';

Op 1 januari 1999 treedt de wet "flexibiliteit en zekerheid" in werking. De inhoud van dat wetsvoorstel beschreven wij al in de speciale uitgave Arbeidsrecht Aktueel van december 1997. De wet heeft belangrijke gevolgen voor werkgevers. Wij kunnen ons echter niet aan de indruk onttrekken dat zij van die gevolgen nog onvoldoende op de hoogte zijn of dat zij die onderschatten. Vandaar dat wij hieronder nog eens een aantal tips en waarschuwingen laten volgen:

• De wet flexibiliteit en zekerheid biedt de mogelijkheid om (binnen 36 maanden) drie maal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, zonder dat voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst opzegging (ontslagvergunning, opzegverboden, opzegtermijn!) noodzakelijk is. Om te zijner tijd van de uitgebreide mogelijkheid van verlenging van de arbeidsovereenkomst te kunnen profiteren verdient het aanbeveling om bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die vanaf dit moment worden aangegaan een duur over een te komen die na 1 januari 1999 verstrijkt.
• Tot en met 31 december 1998 kunnen in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten nog proeftijden worden overeengekomen van twee maanden. Daarbij is niet noodzakelijk dat de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 1999 ligt. De huidige wet blijft op deze proeftijd van toepassing. Op na 31 december 1998 overeengekomen proeftijden is de nieuwe wet van toepassing. Een proeftijd moet dan schriftelijk worden overeengekomen en zal (afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst) twee maanden of nog slechts één maand mogen belopen.
• Alle overeenkomsten met flexibele arbeidskrachten moeten opnieuw worden beoordeeld en waarschijnlijk worden herzien. Werkgevers die dit niet doen zullen in toenemende mate geconfronteerd (kunnen) worden met loonvorderingen over uren waarin niet gewerkt werd. Overeenkomsten met oproepkrachten die zijn gebaseerd op een zogenaamde "voorovereenkomst" gevolgd door het telkens voor de duur van een oproep sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, leveren bij de vierde oproep binnen 36 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op die niet zonder opzegging (ontslagvergunning, opzegverboden, opzegtermijn!) eindigt. Een uitzondering hierop geldt slechts indien en zodra tussen twee oproepen drie maanden is verstreken waarin niet gewerkt is. Vanaf de vierde oproep binnen 36 maanden (behoudens tussenpoos van drie maanden) kan de oproepkracht loon vorderen. Voor de hoogte van het loon kan hij zich baseren op het gemiddelde loon van de laatste drie maanden. In overeenkomsten met oproepkrachten die zijn gebaseerd op het principe dat de werknemer pas werk verricht als er geschikt werk voor hem is (bijvoorbeeld: het nulurencontract) kan nog slechts in de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding worden bepaald dat de werkgever geen loon hoeft te betalen over uren waarin niet gewerkt is. Zijn deze zes maanden voorbij dan kan de oproepkracht van de werkgever ook loon vorderen over uren waarin niet gewerkt wordt. Voor de hoogte van dat loon kan hij zich baseren op het gemiddelde loon van de laatste drie maanden. Per oproep moet bovendien over drie uur loon betaald worden. Ook in overeenkomsten met werknemers die werkzaam zijn op basis van een aantal uren dat varieert tussen een bepaald minimum en een bepaald maximum (zogenaamde "min/max contracten") kan nog slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding worden bepaald dat voor het aantal uren dat boven het minimum gewerkt wordt geen loon behoeft te worden betaald. Ook hier kan de werknemer loon vorderen op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de laatste drie maanden. En ook hier kan de werknemer per oproep over drie uur loon vorderen, ongeacht de hoogte van het overeengekomen minimum aantal uren per week. Indien de overeenkomst met een oproepkracht in het geheel niet of niet duidelijk schriftelijk is geregeld, loopt de werkgever eveneens het risico van een loonvordering gebaseerd op het gemiddelde loon van de laatste drie maanden. Als de werkgever zich daarbij wil beroepen op het feit dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt hij al snel geconfronteerd met de bewijslast dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht. Of dergelijke loonvorderingen ook daadwerkelijk (per 1 januari 1999 of daarna) zullen worden ingesteld valt nog te bezien. In twee gevallen ligt dat echter voor de hand: indien de werkgever een geschil krijgt met de oproepkracht waarbij de oproepkracht deskundige juridische hulp zoekt en indien de oproepkracht aanspraak wil maken op een Ziektewet- of WW-uitkering, omdat de uitvoeringsinstelling deze uitkering dan zal weigeren vanwege het feit dat de oproepkracht recht op loon heeft. Werkgevers die de gevolgen van de nieuwe wetgeving voor bestaande oproepkrachten willen minimaliseren, hebben er belang bij het aantal uren waarin de oproepkrachten worden opgeroepen, af te bouwen. Eventuele loonvorderingen van die oproepkrachten zullen immers gebaseerd zijn op het gemiddelde loon van de drie voorafgaande maanden. Wil de werkgever per 1 januari 1999 ingedekt zijn, dan zou het aantal uren voor 1 oktober 1998 tot een verantwoord niveau moeten zijn teruggebracht. Daarbij verdient opmerking dat oproepkrachten zich ook onder de huidige wet kunnen verzetten indien zij na een behoorlijke periode waarin zij regelmatig werden opgeroepen plotseling niet meer of in verminderde mate worden opgeroepen. Het instellen van een loonvordering is dan echter moeilijker, omdat de oproepkracht moet aantonen waarop hij de omvang van zijn loonvordering baseert.
• Onder de nieuwe wet is de opzegtermijn voor de werkgever automatisch eens zo lang als de contractueel overeengekomen opzegtermijn die voor de werknemer geldt. Is onder de huidige wet een dergelijke opzegtermijn overeengekomen, dan is de opzegtermijn voor de werkgever daardoor plotseling eens zo lang geworden.
• Indien dit ongewenst is, zou de overeenkomst op dit punt voor 1 januari 1999 moeten worden aangepast. Indien een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per een datum gelegen na 31 december 1998, geldt ten aanzien van de WW-uitkering een "fictieve opzegtermijn": indien en voor zover bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding wordt toegekend die toereikend is om het loon over die fictieve opzegtermijn te dekken, gaat de WW-uitkering pas in nadat deze fictieve opzegtermijn is verstreken. De fictieve opzegtermijn is gelijk aan de opzegtermijn die bij opzegging van de arbeidsovereenkomst zou hebben gegolden, gerekend vanaf de datum waarop de kantonrechter de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst neemt. De werknemer houdt daardoor minder over van de ontslagvergoeding die de werkgever hem betaalt. Onduidelijk is nog welke invloed dit heeft op de hoogte van ontslagvergoedingen die de kantonrechter toekent. Duidelijk is wel dat het moeilijker wordt om al in onderhandelingen met de werknemer te komen tot overeenstemming over de hoogte van de ontslagvergoeding. Waar mogelijk zal geprobeerd moeten worden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog vóór 1 januari 1999 te effectueren.