Transitievergoeding verschuldigd bij wijziging van arbeidsduur?

Een werkgever die de arbeidsduur van een werknemer wijzigde in verband met het aanbieden van andere arbeid na twee jaar arbeidsongeschiktheid, hoefde geen transitievergoeding aan de werknemer te betalen, ook niet al kreeg die wijziging vorm middels een ontslag en een direct daarop volgende benoeming voor een deel van de oorspronkelijke arbeidstijd.

De werknemer werkte als leraar met een vrijwel volledige aanstelling bij een instelling voor voortgezet onderwijs. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid werd aan hem een WGA-uitkering toegekend wegens een mate van arbeidsongeschiktheid van 43,83%. De aanstelling van de werknemer bij de onderwijsinstelling werd daarop beëindigd met inachtneming van de geldende opzegtermijn en onder gelijktijdige aanstelling voor iets meer dan de helft van de normale arbeidsduur. De werknemer had daarop bij de kantonrechter betaling gevorderd van de transitievergoeding van € 76.000 bruto. De vordering tot betaling van de transitievergoeding was door de kantonrechter toegewezen voor een bedrag van € 33.394,40 bruto, overeenkomend met het deel van de aanstelling dat door de werknemer was verloren. In hoger beroep bestreed de onderwijsinstelling dat een transitievergoeding verschuldigd was, stellend dat geen opzegging van de arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden, dan wel, als toch een opzegging had plaatsgevonden, dat de werknemer daarmee had ingestemd.
Het gerechtshof is van mening dat de werkgever geen transitievergoeding hoefde te betalen. Volgens het gerechtshof was van een opzegging geen sprake, omdat de aanstelling in nauw overleg met de leraar tot stand was gekomen en deze aanstelling ook het maximale betrof waartoe de leraar op medische gronden in staat was. Dat daarbij gebruik gemaakt was van het middel van ontslag en benoeming, was een gevolg van het feit dat deze systematiek in de toepasselijke CAO werd voorgeschreven. Het einde van het dienstverband werd daarmee volgens het gerechtshof echter juist niet beoogd.

De betreffende CAO-bepaling hield in dat ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid slechts mogelijk was indien de werknemer direct aansluitend zou worden benoemd in het werk dat hij nog wel kon doen. Dat betekent echter naar onze mening dat wel sprake was van ontslag, zodat de transitievergoeding ook verschuldigd was, waarbij dan echter nog een lans te breken zou zijn voor de stelling dat geen transitievergoeding is verschuldigd voor het deel waarvoor een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. De werkgever had echter helemaal niet tot ontslag hoeven over te gaan. Hij had kunnen volstaan met het aanbieden van de aangepaste werkzaamheden als passende arbeid. De arbeidsovereenkomst zou dan hebben voortgeduurd met de oorspronkelijke (bijna) full-time arbeid als bedongen arbeid. Indien de arbeidsovereenkomst in de toekomst alsnog zou dienen te eindigen, zou de werknemer in dat geval alsnog aanspraak kunnen maken op de volledige transitievergoeding. Voor de werkgever zou deze werkwijze als voordeel hebben gehad dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte niet opnieuw gedurende maximaal 104 weken loon tijdens ziekte zou behoeven te worden betaald. Nu de werkgever echter heeft gekozen voor ontslag gevolgd door een nieuwe parttime arbeidsovereenkomst, is sprake van nieuwe bedongen arbeid, wat betekent dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte wel opnieuw loon moet worden betaald. Het feit dat de werkgever de werknemer niet behoefde te ontslaan om hem gedurende een deel van de oorspronkelijke arbeidstijd te laten werken en het voordeel van de werkgever dat de werknemer door het ontslag geen aanspraak meer kan maken op het deel van zijn uren waarvoor hij nu ontslagen is, zijn omstandigheden die zouden rechtvaardigen dat de werknemer ook aanspraak zou kunnen maken op een evenredig deel van de transitievergoeding.