Vergoeding bij ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid?

De heer M. is 53 jaar oud en sinds 1969 als kapitein in dienst bij een rederij. Sinds 27 oktober 1995 is M. arbeidsongeschikt. Per 2 januari 1998 is M. gedeeltelijk arbeidsongeschikt, maar volgens de rederij is er (mede als gevolg van reorganisaties) geen passend werk voor hem voorhanden, zodat de rederij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Omdat M. lid is van de ondernemingsraad (en zijn arbeidsovereenkomst om die reden niet zonder toestemming van de kantonrechter kan worden opgezegd), wordt geen ontslagvergunning gevraagd maar wordt de kantonrechter te Rotterdam verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Er bestaat geen verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de verrichte werkzaamheden. De werkgever heeft al zorg gedragen voor volledige doorbetaling van het salaris gedurende twee jaren, voor kosteloze voortzetting van de pensioenregeling, een WAO-gataanvulling en een invaliditeitspensioen. Omdat het ontslag voor M. toch nog een flinke inkomensderving betekent en gelet op de 29 dienstjaren van M., is de kantonrechter desondanks van mening dat bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding aan M. moet worden toegekend. Deze vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van de kantonrechtersformule (aantal gewogen dienstjaren x vaste maandbeloning x correctiefactor) met hantering van correctiefactor 0,25, hetgeen overeenkomst met tien maandsalarissen.
Mevrouw W. is 54 jaar oud en werkt sinds 1963 (sinds 1994 voor 30 uur per week) als verkoopster postwinkel op een postkantoor. Vanaf 22 december 1994 is W. arbeidsongeschikt, zij het dat de arbeidsongeschiktheid is onderbroken door een korte periode van volledige arbeidsgeschiktheid in 1995 en een korte periode van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in 1996. Op 20 januari 1997 is W. twee jaar arbeidsongeschikt. Op 20 februari 1997 vraagt Postkantoren B.V. een ontslagvergunning, waarna uiteindelijk de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd per 1 november 1997. In een zogenaamde "kennelijk onredelijk ontslag"-procedure vraagt W. de kantonrechter te Rotterdam om toekenning van een ontslagvergoeding van ƒ 135.837,00 bruto. Zij wijst er met name op dat zij per 1 december 1998 gebruik had kunnen maken van een VUT-regeling, als zij tot die datum in dienst zou zijn gebleven. De kantonrechter oordeelt dat geen concrete informatie is verstrekt waaruit blijkt dat W. een substantieel financieel nadeel lijdt als gevolg van de beëindiging van het dienstverband. Een lang en vlekkeloos dienstverband, het ontbreken van een afvloeiingsregeling en het feit dat W. niet schuldig is aan het ontslag maken het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

Het verschil in uitkomst tussen beide uitspraken (wel van hetzelfde kantongerecht, maar niet van dezelfde kantonrechter) kan wellicht worden verklaard door het verschil in procedure (de vaststelling van een ontslagvergoeding geschiedt in een ontbindingsprocedure op veel globalere wijze dan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) en door het feit dat de werknemer in de laatste procedure geen inkomensachteruitgang gesteld had. Toch blijft het verschil opmerkelijk, omdat het in beide gevallen ging om langdurige dienstverbanden terwijl voor de hand ligt dat beide werknemers met een inkomensachteruitgang geconfronteerd zouden worden. De laatste tijd worden over dit onderwerp veel rechterlijke uitspraken gepubliceerd, maar een echte lijn valt daarin nog niet te ontdekken. Voor het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juni 1998 een nieuwe/gewijzigde aanbeveling van de kring van kantonrechters van belang. In de toelichting daarop wordt ingegaan op de correctiefactor die moet worden gehanteerd bij toepassing van de kantonrechtersformule in geval van ontbinding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Is die arbeidsongeschiktheid het gevolg van een arbeidsconflict dan wordt de correctiefactor bepaald aan de hand van de verwijtbaarheid of de vraag in wiens risicosfeer de (reden voor de) arbeidsongeschiktheid ligt. Daarbij maakt het geen verschil of de ontbinding door de werkgever of door de werknemer wordt gevraagd. Ook indien de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van een arbeidsconflict, gaat het om verwijtbaarheid en risicosfeer. Is de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door (door de werkgever verboden) deelname aan een sportevenement, dan bestaat in beginsel geen aanspraak op een vergoeding. Vormen buitengewoon slechte arbeidsomstandigheden de reden voor de arbeidsongeschiktheid, dan heeft de werknemer volgens de toelichting op de aanbeveling wel recht op een vergoeding. Ook de opstelling van de werkgever ten aanzien van de reïntegratie van de werknemer in het arbeidsproces kan een rol spelen. De toelichting bevat geen uitspraak voor minder extreme gevallen, zoals het geval dat een werknemer arbeidsongeschiktheid wordt door oorzaken die geheel buiten de werksfeer zijn gelegen. Het blijft dus afwachten wat kantonrechters voor dergelijke gevallen zullen beslissen.