Verlengde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan ondanks vaststellingsovereenkomst?

De verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tot gevolg heeft dat op grond van de wet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat kan niet toch voor bepaalde tijd worden aangegaan door deze te gieten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst.
Na het faillissement van een trappenfabriek had de curator de arbeidsovereenkomst met een werknemer opgezegd. Kort daarna nemen twee directeuren een deel van de activa over en zetten zij de activiteiten voort in een nieuwe rechtspersoon. Daarbij wordt aan de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, waarbij hij dezelfde werkzaamheden blijft doen als die welke hij eerder bij de trappenfabriek verrichtte. Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst tekent de werknemer een vaststellingsovereenkomst waarbij hij instemt met de verklaring dat de nieuwe werkgever nooit als opvolgend werkgever van de trappenfabriek kan worden aangemerkt en dat de arbeidsovereenkomst op de overeengekomen datum van rechtswege zal eindigen. Als de arbeidsovereenkomst eindigt en niet door de werkgever wordt voortgezet, ontstaat een geschil tussen partijen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet op grond van de wet moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als gevolg van een eerder tussenvonnis van de kantonrechter staat vast dat de werkgever moet worden beschouwd als een “opvolgend werkgever” in de zin van de wet, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst de bij de trappenfabriek moeten worden meegeteld bij de berekening van het maximale aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en bij de berekening van de maximale duur van 36 maanden die verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in beslag mogen nemen. Dan zou de arbeidsovereenkomst op grond van de wet moeten worden geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. De werkgever beroept zich echter op het feit dat bij een vaststellingsovereenkomst van dwingendrechtelijke bepalingen in de wet mag worden afgeweken.
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst, omdat de wettelijke definitie daarvan is dat partijen vaststellen wat hun onderlinge rechtspositie is als gevolg van een geschil of, zoals in het onderhavige geval, ter voorkoming van een onzekerheid of geschil. De kantonrechter stelt echter ook vast dat afwijking van een dwingendrechtelijke wetsbepaling in een vaststellingsovereenkomst alleen is toegestaan als over de uitleg of toepassing van die bepaling in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het met name niet is toegestaan om een regel van dwingend recht buiten toepassing te laten voordat sprake is c.q. redelijkerwijs sprake kan zijn van een discussie over de juiste toepassing van die bepaling. Aangezien de juiste uitleg van de bepaling inzake de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet ter discussie was c.q. kon staan, kan de werknemer de afwijking van de bepaling vernietigen. De vorderingen van de werknemer worden daarom toegewezen.

De stellingen van de werkgever in deze procedure waren vermoedelijk ingegeven door een ongelukkig arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:3442, waardoor het leek alsof alsnog een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou kunnen worden gesloten, door dat in de vorm van een vaststellingsovereenkomst te doen. De uitspraak van het hof is echter waarschijnlijk vooral ingegeven door het feit dat partijen in deze procedure geen beroep hebben gedaan op het feit dat afwijking van een dwingendrechtelijke rechtsbepaling uitsluitend mogelijk is als reeds sprake is van een (reëel) geschil, en niet ook al voordien.