Vragen en antwoorden over de nieuwe regeling van vakantiedagen per 1 januari 2012

Op 1 januari 2012 worden belangrijke onderdelen van de wettelijke regeling van de vakantiedagen gewijzigd. Dat heeft gevolgen voor de administratie die werkgever moeten bijhouden van het recht van werknemers op vakantiedagen. Hieronder leest u daarover meer.



Waarom een nieuwe regeling?

In een Europese Richtlijn (de Arbeidstijdenrichtlijn) is bepaald dat een werknemer recht heeft op vier weken betaalde vakantie per jaar. Omdat die vakantie de arbeidsrust van de werknemer beoogt te garanderen (de zogenaamde “recuperatiefunctie” van de vakantie), mag die vakantie niet worden vervangen door een financiële vergoeding. Alleen bij het einde van de arbeidsovereenkomst mag dat, maar dan moet de volgende werkgever op verzoek alsnog onbetaald verlof geven zodat de werknemer toch zijn vakantie kan opnemen. De Nederlandse wet moet met deze Europese Richtlijn in overeenstemming zijn.

Op 20 januari 2009 heeft het Europese Hof van Justitie een uitspraak gedaan over de uitleg de betreffende bepaling van de Arbeidstijdenrichtlijn. Daaruit volgt dat het in strijd is met de Richtlijn als een zieke werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en daarvoor ook geen financiële vergoeding krijgt. In een arrest van 10 september 2009 heeft het Europe Hof deze uitspraak nog eens herhaald. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat een nationale wettelijke regeling voorwaarden stelt aan het recht op jaarlijkse vakantie en evenmin dat die voorwaarden het verlies van dit recht inhouden aan het einde van een periode, maar dat de werknemer dan wel de mogelijkheid moet hebben gehad om van zijn recht op vakantie gebruik te maken.

De Nederlandse wet bepaalt conform de Europese Richtlijn dat een werknemer recht heeft op vier weken vakantie per jaar. Voor het geval van arbeidsongeschiktheid van een werknemer bepaalt de Nederlandse wet echter dat vakantiedagen slechts worden opgebouwd over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling is in strijd met de uitleg die het Europese Hof aan de Arbeidstijdenrichtlijn geeft. De arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer kan immers sowieso pas na de eerste 104 weken van ziekte worden opgezegd en de vakantieopbouw gedurende zes maanden van arbeidsongeschiktheid voldoet dus niet aan de Arbeidstijdenrichtlijn.

De Nederlandse wetgever is door de uitspraak van het Europese Hof gehouden om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de Arbeidstijdenrichtlijn zoals het Hof die uitlegt. Dat gebeurt door een wetswijziging die op 1 januari 2012 in werking treedt.



Wat verandert er door de wetswijziging?

Door het wetsvoorstel vervalt de beperking dat arbeidsongeschikte werknemers slechts in de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid opbouwen. Tegelijkertijd wordt echter voor de vakantiedagen die het wettelijke minimum van vier weken per jaar niet te boven gaan een vervaltermijn ingevoerd. Ook wordt nader geregeld en verduidelijkt in welke gevallen een werknemer kan worden gedwongen vakantiedagen tijdens ziekte op te nemen.



Wat betekent het vervallen van de beperkte opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte?

Werknemers die langdurig ziek zijn krijgen door de wetswijziging voortaan recht op hetzelfde aantal vakantiedagen als werknemers die niet ziek zijn. Daardoor gaat de hoofdregel voor opbouw van vakantiedagen gelden, te weten dat werknemers recht op vakantie hebben indien en voor zover zij recht hebben op loon. Omdat zieke werknemers gedurende 104 weken recht behouden op loon betekent dit dat zieke werknemers ook 104 weken recht op vakantiedagen opbouwen. De wet voorziet ook na de wetswijziging niet in opbouw van vakantiedagen door werknemers die langer dan 104 weken ziek zijn, voor zover zij daarna geen recht meer op loon hebben omdat zij geen arbeid verrichten.



Wat betekent de invoering van de vervaltermijn voor de wettelijke minimum vakantie?

Om te voorkomen dat langdurig zieke werknemers, juist ook door de uitbreiding van de opbouw van vakantie tijdens ziekte, een groot aantal vakantiedagen opbouwen, worden zowel zieke als niet-zieke werknemers voortaan verplicht om de wettelijke minimum vakantie binnen anderhalf jaar op te nemen, dat wil zeggen in het kalenderjaar waarop deze vakantiedagen betrekking hebben of in het eerste half jaar daarna. Het recht op de wettelijke minimum vakantie vervalt namelijk een half jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de aanspraak op vakantie is ontstaan. De regering motiveert deze vervaltermijn door er op te wijzen dat het te lang uitstellen van vakantie de veiligheid en gezondheid van werknemers in gevaar kan brengen. De vakantie dient zijn recuperatiefunctie voor de werknemer tijdig te kunnen uitoefenen.

De nieuwe regeling gaat alleen gelden voor het wettelijke minimum aantal vakantiedagen. Voor “bovenwettelijke vakantiedagen” blijft de bestaande regeling gelden, waarbij vakantiedagen verjaren aan het einde van het vijfde jaar na het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd.



Zijn er uitzonderingen op de vervaltermijn voor het wettelijke minimum aantal vakantiedagen?

Ja, die zijn er. Indien werknemers redelijkerwijs niet in staat zouden zijn geweest om vakantie op te nemen, geldt de vervaltermijn van anderhalf jaar niet. Daarvan kan sprake zijn om medische redenen of in het geval van bijzondere omstandigheden. Van dat laatste zou bijvoorbeeld sprake zijn als de werknemer door toedoen van de werkgever niet (voldoende) vakantie heeft kunnen opnemen. Het moet dan echter gaan om (zeer) bijzondere omstandigheden. Op het niet gelden van de vervaltermijn “om medische redenen” wordt hierna nog ingegaan.



Kunnen werkgevers en werknemers afspreken dat de vervaltermijn voor de wettelijke minimum vakantie niet geldt?

Ja, de wet staat dat uitdrukkelijk toe. In dat geval zal nog wel de verjaringstermijn van vijf jaar gelden.



Hoe kan een werknemer worden gedwongen vakantiedagen tijdens ziekte op te nemen?

Er zijn twee wegen waarlangs een werknemer kan worden gedwongen vakantiedagen tijdens ziekte op te nemen. De eerste is dat een dag waarop de werknemer ziek is kan worden aangemerkt als een vakantiedag. Dat wordt ook wel aangeduid als het “verrekenen” van vakantiedagen met ziektedagen. De tweede is dat een ziektedag die valt tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedag wordt beschouwd.



Wanneer kan een vakantiedag met een ziektedag worden verrekend?

Het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen is alleen mogelijk ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen en alleen als de werknemer er in een voorkomend geval (dat wil zeggen: niet in het algemeen op voorhand, maar in het concrete geval op het moment waarop de werknemer al ziek is) mee instemt. Daarnaast kan vooraf schriftelijk worden overeengekomen dat vakantiedagen met ziektedagen worden verrekend, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal ziektedagen van het betreffende kalenderjaar (dus niet met vakantiedagen van een voorafgaand kalenderjaar).



Wanneer kan een ziektedag die valt tijdens een reeds vastgestelde vakantie als vakantiedag worden aangemerkt?

Ziektedagen die vallen in een reeds vastgestelde vakantie kunnen als vakantiedagen worden aangemerkt als de werknemer daar in het voorkomende geval (dat wil ook hier weer zeggen: niet in het algemeen op voorhand, maar in het concrete geval waarin de werknemer al ziek is) mee instemt. De voorheen geldende beperking tot bovenwettelijke vakantiedagen vervalt, zodat ook het wettelijke minimum aantal vakantiedagen op die manier als opgenomen kan worden beschouwd. Daarnaast kan ook hier vooraf schriftelijk worden overeengekomen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal vakantiedagen van het betreffende kalenderjaar.



Waarom zou een werknemer instemmen met het opnemen van een vakantiedag als hij al ziek is?

De bovenstaande regelingen roepen de vraag op waarom een werknemer zou meewerken aan het opnemen van een vakantiedag op een dag waarop hij ziek is. De werkgever kan de werknemer daartoe echter dwingen omdat de werknemer in het algemeen verplicht zal zijn tijdens zijn arbeidsongeschiktheid re-integratie-activiteiten te verrichten, zoals het verrichten van passende arbeid, het doen van arbeidstherapie of het meewerken aan re-integratie in passende arbeid bij een andere werkgever door een re-integratiebedrijf. Om die re-integratie-activiteiten te onderbreken hebben de werknemers de toestemming van de werkgever nodig. Aan die toestemming kan de werkgever de voorwaarde verbinden dat dan een vakantiedag wordt opgenomen. Daarbij stelt de regering ook dat de arbeidsongeschikte werknemer die gedurende een deel van de werktijd passende arbeid verricht en die deze passende arbeid wil onderbreken voor vakantie, daartoe vakantiedagen dient op te nemen voor de gehele arbeidsduur. Volgens de regering staat tegenover een volledige opbouw van vakantiedagen gebaseerd op de volle-dige overeengekomen arbeidsduur, dat bij opname van vakantie ook over de volledige contractuele arbeidsduur vakantiedagen worden opgenomen.



Hoe zit het dan met werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn en niet kunnen re-integreren?

Er zijn ook volledig arbeidsongeschikte werknemers zijn, die geen passende arbeid hoeven te verrichten of anderszins re-integratie-inspanningen hoeven te doen, die zij in geval van vakantie moeten onderbreken en waarvoor zij dan vakantiedagen zouden moeten opnemen. Die werknemers kunnen niet worden gedwongen om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. Dat zou in strijd zijn met een ander arrest van het Europese Hof van Justitie.

Volgens de regering moet niet snel worden aangenomen dat een werknemer volledig arbeidsongeschikt is en niet kan re-integreren. De regering spreekt over “uitzonderlijke gevallen van werknemers voor wie geen enkele mogelijkheid bestaat om naar arbeid terug te keren”. De regering noemt vier groepen werknemers met name, namelijk werknemers die opgenomen zijn in een ziekenhuis of inrichting (1), die bedlegerig zijn (2), die van anderen afhankelijk zijn voor het uitvoeren van activiteiten in het dagelijks leven (te denken valt aan: wassen, aankleden, eten) en daardoor lichamelijk niet zelfredzaam zijn (3) en die als gevolg van een ernstige psychiatrische stoornis op drie niveaus (in hun zelfverzorging, in hun directe samenlevingsverband (gezin) en in hun sociale contacten waaronder werkrelaties) psychisch niet zelfredzaam zijn (4). Het moet in elk geval gaan om werknemers voor wie er geen enkele mogelijkheid bestaat om naar arbeid terug te keren.



Geldt de vervaltermijn van een half jaar voor een zieke werknemer alleen voor de dagen die tijdens ziekte zijn opgebouwd?

Nee. Voor de vraag of vakantiedagen van een zieke werknemer vervallen indien ze niet tijdens ziekte zijn opgenomen, is niet van belang of die vakantiedagen tijdens ziekte zijn opgebouwd maar uitsluitend of ze in verband met die ziekte tijdens het opbouwjaar en tijdens de periode van zes maanden daarna konden worden opgenomen. Zodra een werknemer kans heeft gehad om tijdens ziekte in een kalenderjaar of in zes maanden daarna vakantiedagen op te nemen (dus zodra er in die anderhalf jaar re-integratiemogelijkhden zijn geweest) geldt de ver-valtermijn.

Het kan voor een werkgever dus lonen om de arbeidsovereenkomst nog niet te doen eindigen nadat de periode van 104 weken is verstreken waarin de werknemer recht op vakantiedagen opbouwt. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst zouden niet genoten vakantiedagen moeten worden uitbetaald. Indien de werknemer daarna echter re-integratiemogelijkheden verkrijgt, moet hij in beginsel zijn opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen gaan opnemen, waarna zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet meer behoeven te worden uitbetaald. Als de werknemer die re-integratiemogelijkheden tijdig binnen de vervaltermijn van zes maanden verkrijgt, vervallen de vakantiedagen als ze niet binnen deze vervaltermijn zijn opgenomen. Als de werknemer de re-integratiemogelijkheden later verkrijgt geldt de verjaringstermijn van vijf jaar.

Een belangrijke kanttekening bij het bovenstaande is dat de werkgever voor deze werknemer dan ook wel een re-integratieverplichting heeft, indien er passende arbeid binnen de onderneming van de werkgever voorhanden is. Werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA hebben deze re-integratieverplichting sowieso tien jaar lang (ook voor passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever).

De werknemer kan de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van zijn kant afdwingen door zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In dat geval zal de werknemer echter geen aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding.



Kan de werkgever de vakantiedagen tijdens ziekte vaststellen?

Uitgangspunt bij het opnemen van de vakantiedagen, ook tijdens ziekte, blijft dat de werkgever de vakantie van de werknemer vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De uitzondering waardoor bij arbeidsovereenkomst of CAO schriftelijk is voorzien in een andere regeling voor de vaststelling van vakantie blijft echter gelden. Voor werkgevers is het dan ook verstandig om van deze mogelijkheid gebruik te maken, voor zover dat mogelijk is.

Een regeling waardoor de vakantie ook wordt vastgesteld als de werknemer daar niet mee instemt (bijvoorbeeld een vakantie tijdens collectieve bedrijfssluiting), kan er echter niet toe leiden dat de werkgever de minimum vakantieperiode van de zieke werknemer eenzijdig zonder instemming van de werknemer kan vaststellen. De werknemer die volledig arbeidsongeschikt is en blijft, mag immers zijn recht op minimumvakantie niet verliezen.



Wat zijn de gevolgen van de wetswijziging voor de administratie van de vakantiedagen door de werkgever?

De vakantieadministratie van de werkgever dient vanaf 1 januari 2012 onderscheid te maken tussen de wettelijke minimum vakantiedagen waarvoor een vervaltermijn van zes maanden geldt (zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd) en bovenwettelijke vakantiedagen waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt (vijf jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd).

Daarbij is van belang dat wettelijke minimum vakantiedagen ook blijven gelden als dagen waarvoor een vervaltermijn van zes maanden geldt, als zij worden opgespaard en boven op het wettelijke minimum aantal vakantiedagen van een volgend jaar komen.

Of een opgenomen vakantiedag moet komen ten laste van het tegoed aan wettelijke minimum dagen dan wel ten laste van het tegoed aan bovenwettelijke dagen is ter keuze aan de werknemer. Ervan uitgaande dat de wettelijke minimum dagen vrijwel steeds als eerste verloren gaan door de vervaltermijn van zes maanden, zal de werkgever er in de praktijk wel veilig van uit mogen gaan dat de werknemer de wettelijke minimum vakantiedagen als eerste wil opnemen.



Wat is het verschil tussen een verjaringstermijn en een vervaltermijn?

Het verschil tussen een verjaringstermijn en een vervaltermijn is dat de werknemer de verjaringstermijn kan “stuiten” en de vervaltermijn niet. Door stuiting gaat een verjaringstermijn opnieuw lopen. Stuiting van de verjaringstermijn kan plaatsvinden door de werkgever voor de kantonrechter te dagvaarden tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, door de werkgever een schriftelijke aanmaning te sturen tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen dan wel door de werkgever een schriftelijke mededeling te doen waarin de werknemer zich on-dubbelzinnig het recht voorbehoudt om de vakantiedagen nog op te nemen. De werkgever weet in dat geval dat hij zijn administratie van vakantiedagen moet bewaren met het oog op een mogelijke juridische procedure daarover in de toekomst.

De vervaltermijn moet de rechter bovendien uit eigen beweging toepassen. Op de verjaringstermijn moet door de werkgever eerst een beroep worden gedaan.



Geldt de volledige opbouw van vakantiedagen ook voor de bovenwettelijke vakantiedagen?

Ja. Hoewel uit de tekst van de wet afgeleid zou kunnen worden dat het vervallen van de beperkte opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte alleen geldt voor het wettelijke minimum aantal vakantiedagen, moet uit de wet worden afgeleid dat de opbouw tijdens ziekte ook voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt. Met “vakantiedagen” zijn in de wet immers alle overeengekomen vakantiedagen bedoeld. Wel kunnen voor bovenwettelijke dagen afspraken worden gemaakt over het vervallen van de vakantiedagen (zie hierboven). Let op: hetgeen op dit punt is vermeld op de site www.rijksoverheid.nl is op zijn minst misleidend, zo niet onjuist!

Werkgevers die willen voorkomen dat bovenwettelijke vakantiedagen ook nog gedurende twee jaar van ziekte worden opgebouwd, dienen in de arbeidsovereenkomst schriftelijk te bepalen wanneer ziektedagen als vakantiedagen worden beschouwd. Dit is uiteraard niet mogelijk als in een toepasselijke CAO al een regeling is getroffen die daarvan afwijkt.



Wat voor bepalingen kunnen werkgevers in arbeidsovereenkomsten opnemen om de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte te beperken?

Een contractuele bepaling die inhoudt dat bovenwettelijke vakantiedagen vervallen als deze niet zijn opgenomen binnen zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd (derhalve een soortgelijk effect als bij de vervaltermijn voor de wettelijke minimum vakantiedagen) zal waarschijnlijk in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling die voorschrijft dat vakantiedagen pas na vijf jaar verjaren. Op die manier kan de werkgever dus niet voorkomen dat een “stuwmeer aan vakantiedagen” ontstaat.

Bepalingen in arbeidsovereenkomsten die in elk geval wel mogelijk zijn, zijn die waarbij op voorhand wordt bepaald wanneer een ziektedag als een bovenwettelijke vakantiedag van het betreffende kalenderjaar wordt aangemerkt en die waarbij wordt bepaald wanneer een tijdens een reeds vastgestelde vakantie vallende ziektedag wordt aangemerkt als een bovenwettelijke vakantiedag van het betreffende kalenderjaar. Dergelijke bepalingen zijn in allerlei varianten denkbaar en toegestaan (mits niet in strijd met een CAO).

Een bepaling die voorkomt dat te veel bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd bij langdurige arbeidsongeschiktheid zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat elke ziektedag na het verstrijken van een bepaalde duur van de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld na zes maanden of na een jaar) wordt beschouwd als een vakantiedag tot maximaal het aantal bovenwettelijke vakantiedagen van het betreffende kalenderjaar dat is opgebouwd tijdens de arbeidsonge-schiktheid. Daarbij kunnen dan naar wens wel of niet de bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid reeds opgebouwde vakantiedagen worden betrokken. Ook kunnen daarbij naar wens de bovenwettelijke vakantiedagen die worden opgebouwd tijdens een eerste periode van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing worden gelaten, bijvoorbeeld gedurende een periode van zes maanden omdat dat onder de huidige wet doorgaans ook het geval is.



Geldt de vervaltermijn van zes maanden ook voor wettelijke minimum vakantiedagen die vóór 1 januari 2012 zijn opgebouwd?

Nee. In de wet is uitdrukkelijk bepaald dat de vervaltermijn van zes maanden alleen van toepassing zal zijn op minimum vakantiedagen die vanaf 1 januari 2012 worden opgebouwd. Voor minimum vakantiedagen die tot 1 januari 2012 zijn opgebouwd geldt dus de verjaringstermijn van vijf jaar.



Geldt het vervallen van de beperkte opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte ook voor perioden van arbeidsongeschiktheid van vóór 1 januari 2012?

Nee. Hoewel dit voor de hand zou hebben gelegen omdat de Arbeidstijdenrichtlijn, waarmee de Nederlandse wet in strijd was, ook al vóór 1 januari 2012 gold, heeft de regering in de Eer-ste Kamer uitdrukkelijk gesteld dat de volledige opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte alleen geldt voor vakantieaanspraken die na 1 januari 2012 worden opgebouwd. De wetswijziging heeft dus geen terugwerkende kracht.