Welke bijdrage moet de werkgever leveren aan het verbetertraject van een werknemer voordat die werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren?

Voordat een werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever kan worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij een internationaal adviesbureau op het gebied van energie en klimaat werkte sinds 2010 een in 1971 geboren werkneemster met de functie van senior consultant tegen een salaris van bijna € 5.500 bruto per maand. In november 2014 spreekt haar leidinggevende de werkneemster aan vanwege gebrek aan zelfreflectie en vanwege onvermogen om met feedback om te gaan. Het functioneren van de werkneemster wordt beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5. Bovendien is de gestelde verkooptarget door de werkneemster bij lange na niet gehaald. Na een halfjaar vindt opnieuw een evaluatie plaats van het functioneren van de werkneemster. Haar wordt daarbij te kennen gegeven dat de kwaliteit van haar werk dient te verbeteren en dat zij beter moet samenwerken en communiceren met klanten en collega’s. Aan de werkneemster wordt gevraagd om aan de hand van deze feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. De werkneemster stelt dan een algemeen plan op dat er op gericht is om de kennis binnen de financiële sector van de onderneming te verhogen, waarop de leidinggevende haar mededeelt dat het plan betrekking zou moeten hebben op haar persoonlijke prestaties. Het functioneren van de werkneemster over het jaar 2016 wordt opnieuw beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5 en opnieuw is de verkooptarget bij lange na niet gehaald. Begin 2017 deelt de werkgever daarop mede de intentie te hebben om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te beëindigen. Na een gesprek met de managing director van de werkgever wordt haar de gelegenheid geboden om te komen met een concreet verbeterplan met doelen die zij in drie maanden kan bereiken. Als de werkneemster een plan indient, oordeelt de werkgever echter dat dit plan onvoldoende is. De werkneemster noemt geen concrete acties waarmee zij haar verkoopdoelstelling denkt te gaan halen en geeft onvoldoende aan wat zij in haar gedrag wil gaan veranderen en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Bovendien bevat het plan bevat onvoldoende duidelijke toetsmomenten. Aan de werkneemster wordt dan ook medegedeeld dat besloten is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
De kantonrechter wijst vervolgens een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof die beschikking. Bij de Hoge Raad beklaagt de werkneemster zich er over dat het gerechtshof heeft miskend dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om te bepalen met welke maatregelen een werknemer welke doelen dient te bereiken om zijn gebrekkige functioneren te verbeteren.
De Hoge Raad refereert allereerst aan de wettelijke bepaling die voor een ontslag wegens disfunctioneren vereist dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze dit moet gebeuren, maar gelet op de ingrijpende gevolgen moet de geboden kans volgens de Hoge Raad wel serieus en reëel zijn. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever mag worden verwacht, hangt volgens de Hoge Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij noemt de Hoge Raad als relevante omstandigheden:
• aard, inhoud en niveau van de functie;
• opleiding en ervaring van de werknemer;
• aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer;
• duur van het onvoldoende functioneren na het moment waarop de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• duur van het dienstverband;
• in het verleden ondernomen activiteiten ter verbetering van het functioneren;
• mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
• aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.
Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof dit alles niet miskend. Bovendien heeft de werkgever volgens de Hoge Raad de werkneemster middels gesprekken en feedback, ook ten aanzien van het opgestelde plan, vrij intensief begeleid bij het verbetertraject. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand.

Dat de werkgever in dit geval het initiatief voor het opstellen van een verbeterplan mocht overlaten aan de werkneemster, zal vooral verband houden met het niveau van de functie, de ervaring van de werkneemster en het onvermogen om met feedback om te gaan.
Het blijkt in de praktijk niet gemakkelijk om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Veelal ontbreekt het aan een deugdelijk en voldoende schriftelijk vastgelegd verbetertraject. Als op 1 januari 2020 de Wet arbeidsmarkt in balans in werking treedt, zal het voor de werkgever gemakkelijker worden om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Als naast klachten over het disfunctioneren zou kunnen worden gewezen op verwijtbare gedragingen van de werknemer of op verstorende elementen in de arbeidsverhouding, zouden deze gronden samen (ook al zouden ze ieder voor zich onvoldoende zijn voor een ontslag) kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter heeft in dat geval wel de bevoegdheid om boven op de transitievergoeding (die onder de Wet arbeidsmarkt in balans ook lager wordt) een extra ontslagvergoeding toe te kennen van 50% van de transitievergoeding.