Werkgever beoordeelt zelf ziekte van werkgever en ontslaat werknemer wegens werkweigering

Bij een vleesverwerkend bedrijf is sinds 20 juli 2004 een werknemer in dienst als kanter/uitsnijder/vliezer. In een brief van 15 september 2006 deelt de werkgever mede de arbeidsovereenkomsten eenzijdig te herzien aldus dat het salaris wordt verminderd met 18%, te weten 10% wegens vakantiedagen en 8% wegens vakantietoeslag. De werkgever zal later beweren dat daarmee beoogd is alleen de wijze van uitbetaling te wijzigen, maar de werknemer zal anders gedacht hebben en maakt bij brief van 2 oktober 2006 bezwaar tegen de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Op diezelfde dag meldt de werknemer zich ziek.
De werkgever legt zich bij deze ziekmelding niet neer en vraagt bij brief van dezelfde dag aan de werknemer om een doktersverklaring, een verklaring omtrent de voorgeschreven medicijnen en omtrent de doorverwijzing naar een specialist. Daartegen protesteert de werknemer weer bij brief van 4 oktober 2006. Op 21 november 2006 deelt de bedrijfsarts van de arbodienst bij brief mede dat de werknemer op dat moment niet in staat is zijn werk te verrichten en dat de oorzaak daarvan volledig arbeidsgerelateerd is. Vanaf 11 september 2006 betaalt de werkgever geen loon meer. Bij brief van 11 december 2006 wordt de werknemer wegens werkweigering op staande voet ontslagen.
Daarbij legt de werknemer zich natuurlijk niet neer. Bij brief van 13 december 2006 roept hij de nietigheid van dat ontslag in. Het komt dan tot een kort geding bij de kantonrechter waarin de werknemer als voorlopige voorziening werkhervatting (na herstel van arbeidsongeschiktheid) en loondoorbetaling vordert. De werkgever verweert zich door te stellen dat de werknemer een arbeidsconflict heeft geschapen door zich ziek te melden op dezelfde dag als waarop hij protesteert tegen wat volgens de werknemer een loonsverlaging is. Ook stelt de werkgever dat er geen bewijs is van de ziekte en dat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ziekte maar van een arbeidsconflict. Zo lang niet vaststaat dat sprake is van een ziekte of gebrek wil de werkgever geen loon betalen. Verder stelt de werkgever dat het ontslag is aangezegd omdat de werknemer na oproep zijn werkzaamheden niet heeft hervat en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

De kantonrechter schiet eens flink uit zijn slof richting de werkgever. De werkgever had de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer direct moeten overlaten aan de bedrijfsarts van de arbodienst. Die heeft in tweede instantie geoordeeld dat de werknemer arbeidsongeschikt is, zodat de ziekte vaststaat. De werkgever gaat over de schreef door de salarisbetaling op te schorten, zelfs na het oordeel van de bedrijfsarts. Dat de werknemer opzettelijk een arbeidsconflict zou hebben gecreëerd raakt volgens de kantonrechter kant noch wal. De werknemer mocht op de eenzijdige wijziging van de uitbetaling van het salaris reageren zoals hij gedaan heeft. Waar de werkgever zelf stelt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, kan dat sowieso geen stand houden. De kantonrechter wijst dan ook de vorderingen van de werknemer grotendeels toe.

De werkgever heeft in deze zaak veel fouten gemaakt, maar naar onze mening gaat de kantonrechter ook te ver in zijn haast om dit af te straffen. Laten we de zaken eens op een rijtje zetten. De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden waarmee de zaak begon, kon niet (zonder meer) door de beugel. Weliswaar is de werknemer in beginsel gehouden positief te reageren op redelijke voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst als die het gevolg is van gewijzigde omstandigheden op het werk, maar gewijzigde omstandigheden waren door de werkgever niet (duidelijk) gesteld en een voorstel is ook wat anders dan een brief met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst eenzijdig zou worden gewijzigd. De werkgever had inderdaad direct na de ziekmelding de arbodienst moeten inschakelen en de beoordeling van het bestaan van arbeidsongeschiktheid moeten overlaten aan de bedrijfsarts van de arbodienst. Het ontslag op staande voet is sowieso niet in de haak, omdat het niet onverwijld is gegeven nadat de dringende reden (de beweerde werkweigering) aan de werkgever kenbaar is geworden. En bij twijfel over het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid is opschorting van de loondoorbetaling de door de wet aangewezen weg, waarna alleen bij bijkomende omstandigheden (bijvoorbeeld het hardnekkig weigeren te voldoen aan controlevoorschriften) ontslag op staande voet mogelijk is. De werkgever valt dus wel het nodige te verwijten. Waarom de werkgever de loondoorbetaling opschort vanaf 11 september 2006 als de werknemer zich pas op 2 oktober 2006 ziek meldt, is al helemaal niet te verklaren.

Maar tegelijkertijd gaat de kantonrechter naar onze mening te ver, waar hij stelt dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de werknemer ziek is. Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt wel dat de bedrijfsarts gesteld heeft dat de werknemer arbeidsongeschikt is, maar niet dat dit ook het gevolg is van een ziekte of gebrek. De mededeling dat de oorzaak arbeidsgerelateerd is doet juist vermoeden dat van een ziekte of gebrek geen sprake was. De mededeling van de bedrijfsarts was daarmee op zijn minst onduidelijk en de kantonrechter kon niet zo maar concluderen dat de bedrijfsarts vastgesteld had dat de werknemer ziek was. Als de werknemer inderdaad niet arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte of gebrek maar als gevolg van andere oorzaken (arbeidsconflict) hoeft de werkgever het loon niet door te betalen als de oorzaak daarvan niet in zijn risicosfeer lag. Gelet op het handelen van de werkgever zou kunnen worden geconcludeerd dat de oorzaak wel in de risicosfeer van de werkgever lag en dat de werkgever dus toch het loon had moeten doorbetalen (en dan niet voor de wettelijke 70% zoals bij ziekte, maar volledig). Waar de kantonrechter naar ons oordeel ook te ver gaat is met zijn stelling dat de werkgever de loondoorbetaling niet mocht opschorten en zeker niet meer na het oordeel van de bedrijfsarts. Opschorting van de loondoorbetaling is volgens de wet nu juist voor de werkgever de aangewezen weg om een oordeel van de rechter te verkrijgen over het bestaan van arbeidsongeschiktheid van de werknemer.