Werkgever moet arbeidsongeschiktheid van werknemer bewijzen

Het komt regelmatig voor dat een werknemer zich ziek meldt, terwijl de werkgever het loon tijdens ziekte niet aan de werknemer wil doorbetalen omdat hij betwist dat de werknemer ziek is. Maar het omgekeerde kan zich ook voordoen: dat de werknemer stelt arbeidsgeschikt te zijn en dat de werkgever dat betwist.

Dat geval deed zich voor toen een werknemer die als scheepslasser werkte bij een uitzendbureau zich op 10 juni 2002 ziek meldde wegens knieklachten. Nadat de wachttijd voor de WAO van (toen nog) 52 weken was verstreken, legde het UWV aan de werkgever een loonsanctie op omdat hij te weinig zou hebben gedaan om de werknemer weer te re-integreren in arbeid. De werkgever moest het loon daardoor nog 52 weken langer tijdens ziekte doorbetalen. De werkgever maakt tegen deze beslissing van het UWV bezwaar en dat bezwaar wordt in november 2003 gegrond verklaard, zij het op formele gronden. Het UWV heeft dan inmiddels de werknemer in september 2003 al gekeurd voor een WAO-uitkering. Die uitkering wordt echter door het UWV geweigerd omdat de werknemer niet eerst gedurende een onafgebroken periode van 52 weken ziek zou zijn geweest. Tegen die beslissing maken zowel de werkgever als de werknemer bezwaar. Voor de werkgever gaat het dan mis. Zijn bezwaar wordt door het UWV niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Het bezwaar van de werknemer wordt door het UWV wel in behandeling genomen, maar ongegrond verklaard. Tegen die beslissing van het UWV komen zowel de werknemer als de werkgever tevergeefs in beroep bij de rechtbank. Alleen de werkgever gaat vervolgens in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep, maar ook dit hoger beroep wordt (het is dan inmiddels november 2007) ongegrond verklaard, om formele redenen die waarschijnlijk verband houden met het feit dat de werkgever kan worden verweten niet tijdig bezwaar te hebben gemaakt tegen de beslissing van het UWV.

Inmiddels heeft de werknemer per 8 oktober 2003 een WW-uitkering aangevraagd. Die wordt op 18 november 2003 echter door het UWV geweigerd omdat het UWV (die de werknemer arbeidsgeschikt acht) stelt dat de werknemer nog bij de werkgever in dienst is. Daarop biedt de werknemer zich bij brief van 24 november 2003 bij de werkgever aan voor werkhervatting, stellend dat het UWV hem hersteld heeft verklaard. Uiteindelijk ontbindt de kantonrechter te Middelburg de arbeidsovereenkomst per 7 april 2005, zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

Die werknemer vordert daarop betaling van loon vanaf 7 oktober 2003 (stellend dat hij zich toen al mondeling hersteld had gemeld) tot 7 april 2005. De kantonrechter te Groningen belast de werkgever, die stelt dat de werknemer helemaal niet geschikt was voor zijn eigen werk als scheepslasser, vervolgens met het bewijs dat de werknemer zich niet beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid als scheepslasser. De werkgever vindt dat de bewijslast daarmee onjuist verdeeld is omdat het juist de werknemer is die zou moeten bewijzen in staat te zijn tot het verrichten van de bedongen arbeid. Op grond van een aantal arresten van de Hoge Raad concludeert het gerechtshof echter dat de kantonrechter de bewijslast juist verdeeld heeft. Het is de werkgever die volgens het hof moet bewijzen dat de werknemer, ondanks een andersluidend oordeel van de verzekeringsarts van het UWV, niet in staat was om zijn werk als scheepslasser te verrichten. Volgens het hof kan de werkgever dat bijvoorbeeld doen door een (nieuw) advies van de bedrijfsarts te overleggen. Wel had de kantonrechter volgens het hof de werknemer moeten belasten met het bewijs dat hij zich al op 7 oktober 2003 mondeling hersteld gemeld had. De zaak wordt vervolgens verwezen naar de kantonrechter voor verdere bewijsvoering.

Een situatie waarin de werknemer zich arbeidsgeschikt acht en de werkgever dit betwist, ontstaat nogal eens als de werknemer zich tegen het einde van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken plotseling hersteld meldt, en de werkgever vermoedt dat de werknemer gaat proberen zich na eerst vier weken volledig te hebben gewerkt, opnieuw ziek te melden, om zo opnieuw gedurende maximaal 104 weken recht op doorbetaling van loon te krijgen. Als de werkgever dan betwist dat de werknemer volledig hersteld is, zal hij die stelling ook moeten bewijzen. Hij zal dat in de praktijk alleen kunnen doen door de bedrijfsarts opdracht te geven daarover een oordeel te geven. Een probleem ontstaat dan echter als de werknemer weigert zich aan een nieuw onderzoek door de bedrijfsarts te onderwerpen, stellend dat er immers geen ziekte meer is die gecontroleerd moet worden. Normaliter kan de werkgever de werknemer ertoe dwingen zich aan de controle door de bedrijfsarts te onderwerpen, omdat de werknemer niet werkt en dus alleen recht op loon heeft als kan worden vastgesteld dat hij ziek is. Maar in dit geval wil de werknemer juist wel werken en is het de vraag of de werkgever dan loonbetaling kan weigeren, alleen omdat de werknemer zich niet onder controle van de bedrijfsarts wil stellen.