Zwangere werkneemster heeft geen recht op bonus

Bij een werkgever bestaat een bonusplan. Een werkneemster maakt vanaf 1 april 2004 aanspraak op de daarin geregelde bonus. Het bonusplan bevat een regeling van een prestatiebonus, die is bedoeld als een variabele aanvulling op het vaste inkomen van de werknemers. Die prestatiebonus is gebaseerd op drie componenten, te weten: de netto winst, de omzet en de individuele doelstelling van de betreffende werknemer. De relatieve zwaarte van de drie componenten wordt jaarlijks door de werkgever bepaald, waarbij uitdrukkelijk is vermeld dat daaraan geen rechten voor de toekomst kunnen worden ontleend. Als een werknemer in een jaar in totaal langer dan één maand inactief is geweest als gevolg van ziekte of anderszins, wordt de bonus naar rato verminderd.

De betreffende werkneemster is in 2004 afwezig geweest wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte en wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. In 2006 en 2007 is de werkneemster opnieuw afwezig geweest wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Zij vordert betaling van in totaal ongeveer 3.000 euro aan bonus, stellend dat de niet-betaling van bonus over deze perioden een verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert. Tevoren heeft de Commissie Gelijke Behandeling al geoordeeld dat sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht.

De kantonrechter die in eerste instantie over de vordering moet beslissen, oordeelt dat sprake is van een verboden onderscheid op grond van geslacht en dat de bonus geen “naar tijdsruimte vastgesteld loon” noch “op andere wijze vastgesteld loon” in de zin van de wet is, waaraan hij de conclusie verbindt dat de bonus moet worden betaald zowel over de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof als over de periode van zwangerschapsgerelateerde ziekte.

In hoger beroep komt het gerechtshof tot een ander oordeel. Het hof oordeelt allereerst over de bonus tijdens de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof en stelt daarbij voorop dat partijen het er over eens zijn dat de bonus loon is, maar zij twisten er over of sprake is van “naar tijdsruimte vastgesteld loon” dan wel “op andere wijze vastgesteld loon”. Ondanks dat de bonus wordt vastgesteld over een periode van een jaar, is naar de mening van het hof geen sprake van “naar tijdsruimte vastgesteld loon” omdat de hoogte van de bonus niet wordt bepaald op grond van de tijdsruimte maar op basis van een weging van de drie componenten. Daarom is sprake van “op andere wijze vastgesteld loon”. Dat betekent dat de bepaling in de wet van toepassing is, die voorschrijft dat de werknemer het gemiddelde loon dient te krijgen dat de werknemer had kunnen verdienen gedurende de tijd dat hij niet ziek zou zijn geweest. Volgens een oud arrest van de Hoge Raad uit 1941 zou deze bepaling, nog steeds volgens het hof, alleen zien op loon dat afhangt van de uitkomsten van de werkzaamheden van de werknemer. Omdat er inmiddels vele nieuwe beloningsvormen zijn, is het gerechtshof echter van mening dat dit oude arrest van de Hoge Raad niet meer toegepast kan worden. De bonus is volgens het hof niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichte arbeid maar wel van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en van de feitelijke inactiviteit. Als de werkneemster gewerkt had, zou zij de bonus zonder correctie hebben ontvangen. Er is daarom volgens het hof nog steeds sprake van “op andere wijze vastgesteld loon”. Omdat de werkgever tijdens de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet verplicht is tot loonbetaling, hoefde ook de bonus tijdens deze periode niet te worden betaald.

Vervolgens oordeelt het hof over de periode van zwangerschapsgerelateerde ziekte. De vraag of sprake is van een verboden onderscheid op grond van geslacht beoordeelt het hof op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, omdat de wettelijke bepaling is gebaseerd op een Europese Richtlijn. Het hof wijst er daarbij allereerst op dat het Hof van Justitie zwangerschap niet gelijk stelt aan ziekte. In een arrest uit 2005 (het zogenaamde “McKenna” arrest) heeft het Hof van Justitie beslist dat het specifieke karakter van zwangerschapsgerelateerde ziekte niet noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat recht bestaat op volledige doorbetaling van het loon, als een werknemer die een niet-zwangerschapsgerelateerde ziekte heeft ook geen recht heeft op volledige doorbetaling van het loon. De vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte mag op haar loon worden gekort, zo lang zij maar gelijk behandeld wordt met een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. Voorwaarde daarbij is wel dat de uitkering niet zo gering mag zijn dat de bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan.

Het gerechtshof past deze jurisprudentie van het Hof van Justitie toe op de bonusregeling. Omdat de oorzaak van de ziekte voor de bonusregeling geen rol speelt (het gaat om wel of geen inactiviteit) is van ongelijke behandeling geen sprake. Omdat niet gebleken is dat de bescherming van zwangere werkneemsters in het geding komt, is van verboden discriminatie geen sprake. De vorderingen van de werkneemster worden alsnog afgewezen.

Tijdens ziekte heeft de werknemer niet alleen recht op doorbetaling van (70% van) het naar tijdsruimte vastgesteld loon (bijvoorbeeld het maandloon) maar ook op het loon in geld dat op andere wijze dan naar tijdsruimte is vastgesteld (bijvoorbeeld: provisie of zoals in dit geval: een bonus). Dan wordt als loon beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer had kunnen verdienen als hij niet ziek zou zijn geweest. In de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft de werkneemster geen recht op loon maar op een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg die 100% van het loon maar maximaal 100% van het maximum dagloon bedraagt. Tijdens zwangerschapsgerelateerde ziekte bestaat wel recht op loon, maar de werkgever kan daarmee de Ziektewetuitkering verrekenen waarop de werkneemster dan recht heeft. Die Ziektewetuitkering bedraagt 100% van het loon maar maximaal 100% van het maximum dagloon.

Het arrest van het hof toont ook aan dat de uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling voor de rechter lang niet altijd doorslaggevend zijn. De rechter maakt een eigen afweging en komt daarbij nogal eens tot andere uitkomsten. Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt de bescherming van de zwangere werkneemster minder ver te gaan dan men wellicht zou veronderstellen. Er is in elk geval geen absolute bescherming tegen inkomensachteruitgang als gevolg van zwangerschap of bevalling.