Om algemene voorwaarden te kunnen toepassen op een overeenkomst dienen ze tijdig " in elk geval uiterlijk vóór of tijdens het tot stand komen van de overeenkomst " aan de wederpartij te zijn overhandigd. Het alternatief " bekendmaken dat en waar de voorwaarden ter inzage liggen en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden " is eerst aan de orde wanneer terhandstelling "redelijkerwijs niet mogelijk is". Dat zal niet snel het geval zijn.
In een eerder artikel is een uitspraak van de kantonrechter te Roermond besproken, die oordeelde dat in geval een overeenkomst die op niet-elektronische wijze tot stand was gekomen, het op de website beschikbaar stellen van algemene voorwaarden "niet als een redelijke mogelijkheid" om van de voorwaarden kennis te nemen was te beschouwen. In datzelfde artikel is toen ook verwezen naar de uitspraak van de kantonrechter te Haarlem, welke kantonrechter daarentegen het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden gelijk stelde aan de feitelijke terhandstelling daarvan, temeer omdat het gebruik van internet heden ten dage zo ingeburgerd is. Hij koos voor de praktische benadering.
Destijds hield ons de vraag bezig of hogere rechters deze praktische uitleg van de kantonrechter te Haarlem zouden gaan volgen. Ruim twee jaar later weten we nu het antwoord.
In de zaak die werd voorgelegd aan de Hoge Raad ging het om twee overeenkomsten welke op niet-elektronische wijze (dus niet via internet) tot stand waren gekomen tussen Attingo B.V. en First Data B.V.. First Data zou de hard- en software leveren voor de kassasystemen van Attingo op Schiphol. Toen de facturen door Attingo onbetaald werden gelaten, dagvaardde First Data Attingo en verzocht de rechtbank om Attingo tevens te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten op basis van haar algemene voorwaarden. De rechtbank en (nadien) het gerechtshof waren beiden van mening dat het beroep van Attingo op vernietiging van de algemene voorwaarden van First Data gegrond was, zodat de vordering van First Data met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten werd afgewezen. Volgens rechtbank en hof zou First Data Attingo geen redelijke mogelijkheid hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen door enkel te verwijzen naar een zoekmachine op internet waar deze voorwaarden te vinden zouden zijn.
De Hoge Raad was het met de rechtbank en het hof eens en oordeelde dat niet aan de voor de gebruiker van algemene voorwaarden geldende wettelijke informatieplicht is voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden en de gebruiker hier slechts naar verwijst. De gebruiker moet het initiatief nemen tot bekendmaking van de algemene voorwaarden op een zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij, daarvan eenvoudig kennis kan nemen.
Hoge Raad 11 februari 2011, www.rechtspraak.nl, LJN BO7108
Tot op heden is in de lagere rechtspraak meermaals de vraag aan de orde gekomen of een enkele verwijzing naar de website waarop de algemene voorwaarden te vinden zijn, voldoende is om zich op het standpunt te kunnen stellen dat aan de informatieplicht is voldaan. Zoals ook al bleek uit de nieuwsbrief van januari 2009 was de lagere jurisprudentie tot op heden niet eenduidig. Aan deze bestaande onduidelijkheid heeft de Hoge Raad met bovengenoemd arrest een einde gemaakt: de enkele mogelijkheid om via een zoekmachine op internet de algemene voorwaarden te vinden voldoet niet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Bij de beoordeling van de vraag of aan de informatieplicht is voldaan, dient overigens een onderscheid te worden gemaakt tussen overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand zijn gekomen en overeenkomsten die "offline" tot stand zijn gekomen. Met betrekking tot de offline tot stand gekomen overeenkomsten mogen de algemene voorwaarden " behoudens uitdrukkelijke instemming van de tegenpartij " niet via internet ter hand worden gesteld. Verwijzingen naar websites voldoen voor de niet langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten niet aan de wettelijke norm. Dat zou anders kunnen liggen als de tegenpartij met elektronische terhandstelling uitdrukkelijk heeft ingestemd. Voor de wel langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten geldt dat de algemene voorwaarden bijvoorbeeld door het versturen van een e-mail ter beschikking kunnen worden gesteld. Daarbij kunnen de voorwaarden in de e-mail zelf worden weergegeven of in een bijlage. Mogelijk is ook het opnemen van een internetlink in een e-mail met behulp waarvan met één klik bij de algemene voorwaarden wordt uitgekomen of het opnemen van een hyperlink "algemene voorwaarden" op de website. Maar met de uitspraak van de Hoge Raad is nu wel buiten twijfel gesteld dat er geen sprake van kan zijn dat van de wederpartij gevraagd mag worden de algemene voorwaarden zelf maar even boven water te googlen. De wederpartij moet niet hoeven te zoeken, zelfs niet wanneer de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen.
Onjuist is dus de gedachte dat algemene voorwaarden thans zonder risico (alleen) via een website ter beschikking kunnen worden gesteld. De gevolgen van het niet op de juiste wijze aanbieden van de algemene voorwaarden zijn groot: men kan de eigen gemaakte voorwaarden na een door de tegenpartij gedaan beroep op vernietiging mogelijk niet meer gebruiken!
23 mei 2011