Hoe vaak krijgen we als kantoor niet de "overigens terechte" vraag gesteld: "ja, maar waar staat dat nou in de wet?" En dan blijkt soms dat iets, dat zo vanzelfsprekend lijkt, helemaal niet in de wet is vastgelegd. En andersom komt ook voor: iets dat helemaal niet vanzelfsprekend lijkt, blijkt in de wet vast te liggen. Aan de hand van een voorbeeld zal ik dat verduidelijken.
Zorg B.V. en Moonen denken een overeenkomst van opdracht te zijn aangegaan. De belastingdienst denkt daar anders over, stelt dat er sprake is van echte dienstbetrekking en legt na-heffingsaanslagen loonbelasting op. Zorg B.V. betaalt de naheffingsaanslagen, gaat in bezwaar, gaat naar de hoorzitting, maar helaas: het bezwaar wordt ongegrond verklaard. Zorg B.V. besluit niet in beroep te gaan en wil de loonbelasting gaan verhalen op Moonen. Maar gaat dat lukken?
Het lijkt zo vanzelfsprekend dat de opdrachtgever jegens de opdrachtnemer een verhaalsrecht heeft voor wat betreft de naheffingsaanslag in het kader van de loonbelasting: de opdrachtgever is immers slechts de inhoudingsplichtige, de opdrachtnemer is de belastingplichtige. Maar op de meest logische plek -in de Wet op de Loonbelasting- blijkt dit niet als zodanig expliciet geregeld te zijn.
Gaan we verder zoeken, dan blijkt de literatuur en jurisprudentie verdeeld te zijn over de juridische grondslag van de vordering van de opdrachtgever, in dit geval dus Zorg B.V. Wanneer de overeenkomst een bepaling bevat die Zorg B.V. vrijwaart voor naheffing, kan Zorg B.V. beginnen met nakoming van de overeenkomst te eisen. Maar wanneer een dergelijke bepaling ontbreekt, zal Zorg B.V. een beroep moeten doen op "onverschuldigde betaling" dan wel op "ongerechtvaardigde verrijking".
Of de civiele rechter de vordering van de opdrachtgever toekent blijkt afhankelijk te zijn van een aantal factoren. De goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid kan aan het verhaalsrecht van de opdrachtgever in de weg staan. Wanneer partijen een overeenkomst van opdracht aangaan, terwijl alle omstandigheden er op wijzen dat de belastingdienst uit zal gaan van een arbeidsovereenkomst, dan zal een beroep van de opdrachtnemer op de redelijkheid en billijkheid niet slagen. Wanneer er twijfel zou kunnen bestaan over de vraag of er sprake is van een (fictieve) diensbetrekking, ligt het al genuanceerder. Wanneer in de overeenkomst echter een vrijwaringsbepaling is opgenomen, waaruit kan worden afgeleid dat beide partijen in elk geval wel hebben stilgestaan bij een mogelijke naheffing, zal de vordering van de opdrachtgever om die reden niet zo snel worden afgewezen vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zijn er dan nog andere redenen waarom de vordering van de opdrachtgever kan worden afgewezen? Helaas wel: de opdrachtgever moet namelijk de juiste procedure volgen voordat hij loonbelasting gaat verhalen. De belastingdienst wil bij een onjuiste beoordeling van een arbeidsverhouding de naheffing nog wel eens bij wijze van eindheffing opleggen. De belastingdienst veronderstelt dan bij voorbaat dat de werkgever de loonheffing voor zijn rekening neemt. Wanneer de opdrachtgever hier niet tegen protesteert en niet om een gewone naheffingsaanslag vraagt, dan is dat zijn eigen schuld. Wettelijk bestaat er geen verhaalsverbod van die belasting op de opdrachtnemer, maar de Hoge Raad is van mening dat verhaal onder deze omstandigheden niet mogelijk is (HR 11 januari 2008, JAR 2008/38). Maar zelfs dan nog zijn we er niet. Wanneer de opdrachtgever wel om een gewone naheffingsaanslag heeft gevraagd, dan wordt er vervolgens nog meer van hem verwacht. Hij zal ook bezwaar moeten aantekenen tegen de beslissing van de belastingdienst en zo nodig in (hoger) beroep moeten gaan. Hij zal in elk geval de opdrachtnemer in kennis moeten stellen van het standpunt van de belastingdienst, van het ingediende bezwaar, van de beslissing op bezwaar en/of zal hij de opdrachtnemer moeten betrekken bij de keuze van het al dan niet in bezwaar en (hoger) beroep gaan. Het is immers de opdrachtnemer die de naheffing uiteindelijk moet betalen en die moet zich dus kunnen verweren. Zorg B.V. had dit allemaal niet gedaan en Moonen voor een voldongen feit geplaatst. De civiele rechter heeft daarom in hoger beroep geoordeeld dat de vorderingen op grond van onverschuldigde betaling respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking moesten worden afgewezen, omdat dit niet redelijk en/of billijk zou zijn.
Hof Amsterdam, 12 mei 2005, RAR 2005/89
Wanneer Zorg B.V. een naheffing van de premies werknemersverzekeringen had gekregen, was het iets vanzelfsprekender geweest: Zorg B.V. mag die premies niet verhalen op Moonen. Tot 1 januari 2006 was in de ZW, WW, WAO en WIA al opgenomen dat premies werknemersverzekeringen niet mochten worden verhaald op de opdrachtnemer als er geen inhoudingen waren gedaan op het moment van uitbetalen van de vergoeding aan de opdrachtnemer. Sedert 1 januari 2006 is dit verhaalsverbod geregeld in artikel 20 lid 1 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Daarnaast is in artikel 20 lid 2 Wfsv uitdrukkelijk opgenomen dat een beding dat afwijkt van het verhaalsverbod, nietig is.
Maar wat helemaal niet vanzelfsprekend lijkt, is dat Zorg B.V. zelfs strafbaar is als hij de premies werknemersverzekeringen toch zou verhalen op Moonen. De straf kan een maand hechtenis of een geldboete van € 3.700 bedragen. Schrik niet, dit staat al jaren in de wet: sinds 1 januari 2006 in artikel 125 lid 2 van de Wfsv en voorheen in de ZW, WW, WAO en WIA. In mijn inmiddels bijna 19-jarige praktijk heb ik echter nog nooit vernomen dat een werkgever of opdrachtgever voor dit strafbare feit is vervolgd.