Aangaan van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij overgang van onderneming en opvolgend werkgeverschap

Bronnen:

• 11 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BV9603
• HR 25 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BV9601
• HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 

Het aangaan van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is in de wet (artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) aan beperkende regels gebonden. Behoudens tussenpozen van meer dan drie maanden, wordt een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan zodra meer dan drie overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten en zodra meer dan 36 maanden zijn verstreken sinds de datum van ingang van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van de bepaling kan bij CAO worden afgeweken. De bepaling is in de wet gekomen door de invoering per 1 januari 1999 van de Wet flexibiliteit en zekerheid.

Lid 2 van deze bepaling zegt dat deze regel ook geldt als sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. De bepaling is in de wet opgenomen om een einde te maken aan de tot 1 januari 1999 bestaande zogenaamde "draaideurconstructie", waarbij werknemers beurtelings voor het verrichten van hetzelfde werk in dienst waren van de werkgever en van een uitzendbureau die hen uitleende aan de werkgever en waarbij de werknemers nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verwierven.

De Hoge Raad heeft in een arrest van 11 mei 2012 (herhaald op 25 mei 2012) antwoord gegeven op de vraag wanneer in deze zin sprake is van twee werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1986 (NJ 1987, 293) gelden ten aanzien van de vraag of in een nieuwe arbeidsovereenkomst ook een nieuw proeftijdbeding kan worden opgenomen.

Het bovenstaande betekent dat van een opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (de Hoge Raad houdt nog een slag om de arm door te zeggen: "in de regel") sprake is als is voldaan aan twee eisen:

• de nieuwe overeenkomst eist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de vorige overeenkomst;
• tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever bestaan zodanige banden dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

De wet kent in artikel 7:667 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek ook een regel die bepaalt wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging noodzakelijk is (in geval van welke opzegging voor de werkgever een ontslagvergunning van UWV WERKbedrijf vereist is). Die regel houdt in dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan geëindigd moet zijn door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter (N.B. met wederzijds goedvinden is dus niet voldoende).

Ook ten aanzien van deze regel kent de wet (in lid 5 van artikel 7:667 van het Burgerlijk Wetboek) een bepaling waardoor de regel ook geldt als sprake is van verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Het ligt voor de hand dat de uitleg die de Hoge Raad in het geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek) geeft aan het begrip "opvolgend werkgever" ook geldt voor het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (artikel 7:667 van het Burgerlijk Wetboek).