Aanpassing wetgeving in verband met vakantie tijdens ziekte

• Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 20 januari 2009, zaaknummers C-350/06 en C520/06 (Schultz-Hoff/Deutsche Rentenversicherungsbund en Stringer e.a./Her Majesty’s Revenu and Customs)
• Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9)
• Persbericht Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 18 juni 2010, nummer 10/08
• Voorstel van wet houdende het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (wetsvoorstel nr. 32465 d.d. 27 augustus 2010)
  
  

---

Naar aanleiding van prejudiciële vragen die Duitse en Britse rechters hebben gesteld over de uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn, heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 uit-spraak gedaan over de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn. Dit artikel garandeert werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende vier weken, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

Het Hof van Justitie EG heeft besloten dat het in strijd is met artikel 7 van de Richtlijn als een zieke werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en daarvoor geen financiële vergoeding krijgt.

Omtrent het recht op vakantie bij arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 7:635 lid 4 B.W. dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling is in strijd met de uitleg die het Hof van Justitie EG aan artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft. De Nederlandse wetgever is door de uitspraak van het Hof gehouden om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de Arbeidstijdenrichtlijn zoals het Hof die uitlegt.

Op 21 juni 2010 heeft de regering daarom ingestemd met een wetsvoorstel van de Ministers van Justitie en Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor aanpassing van de regeling voor vakantie en verlof. Het wetsvoorstel is na advies van de Raad van State op 27 augustus 2010 bij de Tweede Kamer wordt ingediend. Daarmee is ook de tekst van het wetsvoorstel openbaar geworden.

Werknemers die langdurig ziek zijn krijgen na invoering van het wetsvoorstel voortaan recht op hetzelfde aantal vakantiedagen als werknemers die niet ziek zijn. Om te voorkomen dat langdurig zieke werknemers op die manier een groot aantal vakantiedagen opbouwen, worden zowel zieke als niet-zieke werknemers voortaan verplicht om vakantiedagen binnen anderhalf jaar op te nemen in die zin dat het recht op vakantie vervalt een half jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de aanspraak op vakantie is ontstaan (artikel 7:640a B.W.). 

Indien werknemers redelijkerwijs niet in staat zouden zijn geweest om vakantie op te nemen, geldt de vervaltermijn van anderhalf jaar niet (artikel 7:640a B.W.: "tenzij …”). Volgens de Memorie van Toelichting kan dat bijvoorbeeld om medische redenen het geval zijn of in het geval van bijzondere omstandigheden. Van dat laatste zou bijvoorbeeld sprake zijn als de werknemer door toedoen van de werkgever niet (voldoende) vakantie heeft kunnen opnemen. De Memorie van Toelichting vermeldt ook nog dat slechts in geval van zeer bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat een werknemer zijn vakantie niet in het jaar zelf of in de zes maanden daarna heeft kunnen opnemen. Als de vervaltermijn van anderhalf jaar niet geldt, geldt nog wel steeds de verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 7:642 B.W.).

Werkgevers en werknemers kunnen in onderling overleg besluiten de termijn van anderhalf jaar te verlengen. Artikel 7:645 B.W. staat immers afwijkingen ten gunste van de werknemer toe.

De regering motiveert de vervaltermijn door er op te wijzen dat het te lang uitstellen van vakantie de veiligheid en gezondheid van werknemers in gevaar kan brengen. De vakantie dient zijn recuperatiefunctie voor de werknemer tijdig te kunnen uitoefenen.

Tegelijkertijd wordt door invoering van het wetsvoorstel volgens de Memorie van Toelichting "verduidelijkt” dat ook tijdens ziekte vakantie kan worden opgenomen.  Het risico dat vakantiedagen vervallen moet werknemers er dan kennelijk toe aanzetten om ook tijdens ziekte de vakantiedagen op te nemen. 

De nieuwe regeling gaat alleen gelden voor het wettelijke aantal vakantiedagen (vier weken, dus twintig dagen voor een full-time werknemer). Voor bovenwettelijke vakantiedagen blijft dus de bestaande regeling gelden, waarbij vakantiedagen verjaren aan het einde van het vijfde jaar na het jaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd (artikel 7:642 van het Burgerlijk Wetboek).

Het wetsvoorstel maakt een onderscheid tussen het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen enerzijds en het opnemen van vakantie tijdens ziekte dan wel het kunnen laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen tijdens een vastgestelde vakantie anderzijds. 

Voor het eerste geval (verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen) regelt de nieuwe tekst van artikel 7:637 B.W. dat verrekening van ziektedagen alleen mogelijk is met bovenwettelijke vakantiedagen en alleen als de werknemer er in een voorkomend geval (dat wil zeggen: niet in het algemeen op voorhand maar in het concrete geval) mee instemt. In afwijking daarvan kan echter vooraf wel schriftelijk worden overeengekomen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal ziektedagen van het be-treffende jaar. 

Voor het tweede geval (waarin de werknemer ziek wordt tijdens een reeds vastgestelde vakantie) bepaalt de nieuwe tekst van artikel 7:638 lid 8 B.W. dat ziektedagen die vallen in een reeds vastgestelde vakantie als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt als de werknemer er in een voorkomend geval (dat wil ook hier weer zeggen: niet in het algemeen op voorhand maar in het concrete geval) mee instemt. Nieuw is dat een beperking tot bovenwettelijke vakantiedagen in dat geval niet langer geldt, zodat ook het wettelijke minimum aantal vakantiedagen op die manier kan worden opgenomen. Ook hier kan vooraf weer schriftelijk worden overeengekomen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal ziektedagen van het betreffende jaar.

Het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte is vooral van belang voor arbeidsongeschikte werknemers die re-integreren door het verrichten van passende arbeid of anderszins (arbeidstherapie). Ook voor hen geldt volgens de regering dat zij de recuperatiefunctie van de vakantie tijdig moeten kunnen genieten. Om de passende arbeid enz. die zij verrichten daartoe te kunnen onderbreken, moeten ook zij in staat zijn om vakantiedagen op te nemen. Uitdrukkelijk is in de wetsgeschiedenis vermeld, dat de arbeidsongeschikte werknemer die gedurende een deel van de werktijd passende arbeid verricht en die deze passende arbeid wil onderbreken voor vakantie, daartoe vakantiedagen dient op te nemen voor de gehele arbeidsduur. Volgens de regering staat tegenover een volledige opbouw van vakantiedagen gebaseerd op de volledige overeengekomen arbeidsduur, dat bij opname van vakantie ook over de volledige contractuele arbeidsduur vakantiedagen worden opgenomen.

De regering erkent dat er ook volledig arbeidsongeschikte werknemers zijn, die geen vakantiedagen zullen opnemen omdat zij geen passende arbeid verrichten of anderszins re-integratie-inspanningen doen die zij in geval van vakantie moeten onderbreken en waarvoor zij dan vakantiedagen zouden moeten opnemen. De Memorie van Toelichting spreekt over werknemers voor wie geen enkele mogelijkheid bestaat om naar arbeid terug te keren. In die gevallen stelt de Memorie van Toelichting dat de minimum vakantieaanspraken bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsnog moeten worden uitbetaald. De regering schat dat het dan gaat om 8.000 werknemers die voor de werkgevers een extra kostenpost zullen opleveren van € 30 miljoen (per jaar?). Het gaat dan om extra minimum vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst uit te betalen aan zieke werknemers aan wie de vervaltermijn niet kan worden tegengeworpen en die geen vakantiedagen ten laste van de minimum aanspraak hebben opgenomen.

Uitgangspunt bij het opnemen van de vakantiedagen, ook tijdens ziekte, blijft dat de werkgever de vakantie van de werknemer vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De uitzondering waarbij bij arbeidsovereenkomst of CAO schriftelijk is voorzien in een andere regeling voor de vaststelling van vakantie blijft echter gelden. Denkbaar lijkt daarom dat daarbij een regeling is getroffen waardoor de vakantie ook wordt vastgesteld als de werknemer daar niet mee instemt (bijvoorbeeld een vakantie tijdens collectieve bedrijfssluiting). In dat geval zou dan ook de zieke werknemer vakantiedagen opnemen. De Memorie van Toelichting vermeldt echter uitdrukkelijk dat de werkgever de vakantieperiode van de zieke werknemer niet eenzijdig zonder instemming van de werknemer kan vaststellen en stelt dat dit in overeenstemming is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (zaak Pereda C-277/08 waarin het ook ging om een situatie van ziekte tijdens een vastgestelde bedrijfsvakantie). Hoewel de tekst van de wet wellicht anders doet vermoeden, moet er dus van worden uitgegaan dat eenzijdige vaststelling van vakantiedagen tijdens ziekte niet mogelijk is.

Doordat het recht op opbouw van vakantiedagen voortaan uitsluitend gekoppeld is aan het recht op loon (en de bepaling van artikel 7:635 lid 4 B.W. over het zelfstandige recht op opbouw van vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid verdwijnt), eindigt de opbouw van vakantierechten tijdens arbeidsongeschiktheid dus op het moment waarop het recht op loon tijdens ziekte eindigt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 B.W. is dat dus in beginsel na 104 weken. Een full-timer zou dan in beginsel tijdens arbeidsongeschiktheid niet meer dan 40 wettelijke vakantiedagen kunnen opbouwen (twee jaar maal twintig dagen). Daarnaast zullen vaak ook nog gedurende twee jaar bovenwettelijke dagen worden opgebouwd.

Indien de arbeidsovereenkomst na die twee jaar eindigt, brengt de vervaltermijn van anderhalf jaar met zich mee dat op dat moment nog slechts maximaal 30 wettelijke dagen (anderhalf jaar maal twintig dagen) behoeven te worden uitbetaald. Zou de arbeidsovereenkomst een half jaar later worden beëindigd, dan zouden alle vakantiedagen vervallen zijn en behoeft niets te wor-den uitbetaald. Dit lijkt echter in strijd met de vermelding in de Memorie van Toelichting dat het recht op vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden uitbetaald als tijdens ziekte geen vakantie is opgenomen. Misschien verdient het echter onder de nieuwe wet aanbeveling om arbeidsovereenkomsten met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet eerder dan na tweeëneenhalf jaar ziekte te beëindigen.

Werkgevers die willen voorkomen dat bovenwettelijke vakantiedagen ook nog gedurende twee jaar van ziekte worden opgebouwd, dienen in de arbeidsovereenkomst schriftelijk te bepalen dat ziektedagen met deze vakantiedagen worden verrekend. Dit is uiteraard niet mogelijk als in een toepasselijke CAO al een regeling is getroffen die daarvan afwijkt. 

De nieuwe vervaltermijn die wordt ingevoerd zal alleen van toepassing zijn op minimum vakantiedagen die vanaf de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel (die nog onbekend is) worden opgebouwd. Voor de nieuwe regel dat werknemers tijdens ziekte net zo veel vakantiedagen als werknemers die niet ziek zijn, is geen overgangsrecht vastgesteld. Dat betekent in beginsel dat die bepaling directe werking heeft. 

Zo lang de nieuwe wet nog niet in werking is getreden, kunnen werkgevers de bestaande wet blijven toepassen. In de verhouding tussen burgers (zoals werkgever en werknemer onderling) werkt de Arbeidstijdenrichtlijn niet door (geen horizontale directe werking). Wel is de Nederlandse rechter volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG verplicht om de Nederlandse wet zo veel mogelijk "richtlijnconform” toe te passen. Het is echter de vraag of een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse wet mogelijk is, aangezien de Nederlandse wet expliciet bepaalt dat tijdens arbeidsongeschiktheid alleen gedurende de laatste zes maanden vakantiedagen worden opgebouwd. Niettemin vond de kantonrechter te Utrecht (14 oktober 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK0017) een richtlijnconforme uitleg mogelijk. Tot een tegengesteld standpunt kwam echter het Gerechtshof Amsterdam (10 november 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK4648) met een beroep op de duidelijke tekst van de Nederlandse wet.

Bij invoering van het wetsvoorstel zouden de volgende wijzigingen worden aangebracht in de tekst van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over het recht op vakantie (zie de cursieve tekstdelen voor de wijzigingen):

1. De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd. 

2. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur. 

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt nadat deze ten minste een maand heeft geduurd, van lid 2 worden afgeweken in dier voege dat de aanspraak op vakantie wordt berekend over tijdvakken van een maand. 

Artikel 635 

1. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer aanspraak op vakantie over het tijdvak, gedurende hetwelk hij geen recht heeft op in geld vastgesteld loon, omdat: 

a- hij, anders dan voor oefening en opleiding, als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst; 

b- hij vakantie als bedoeld in artikel 641 lid 3 geniet; 

c- hij, met toestemming van de werkgever, deelneemt aan een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is; 

d- hij, anders dan ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid omstandigheden, bedoeld in de leden 2 tot en met 4 2 en 3, tegen zijn wil niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten; 

e- hij verlof als bedoeld in artikel 643 geniet; 

f- hij verlof als bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg ge-niet. 

2. In afwijking van artikel 634 verwerft de vrouwelijke werknemer die wegens zwangerschap of bevalling niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat zij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 

3. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die wegens adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat hij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 

4. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, met dien verstande dat tijdvakken worden samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen. De werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, verwerft slechts aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht. Indien de ziekte door opzet van de werknemer is ontstaan of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven, verwerft de werknemer evenmin aanspraak op vakantie. De werknemer heeft evenmin aanspraak op vakantie voor de tijd gedurende welke hij door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt , hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht dan wel hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. 

5 4. De jeugdige werknemer verwerft aanspraak op vakantie over de tijd die hij besteedt aan het volgen van het onderricht waartoe hij krachtens de wet door de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld. 

6 5. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 

1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635 leden 1, 4 en 5 1 en 4 kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 

2. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, leden 2 en 3, kunnen niet worden aangemerkt als vakantie. 

Artikel 637 

3. Indien in enig jaar zowel lid 1 als lid 2, tweede volzin zowel lid 2 als artikel 638 lid 8, tweede volzin, worden toegepast, kunnen in totaal niet meer dan het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen, als vakantie gelden.

Artikel 638 

1. De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 634 ten minste aanspraak heeft. 

2. Voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. 

3. In geval van gewichtige redenen wordt de vakantie op zodanige wijze vastgesteld dat de werknemer desverlangd, voorzover zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week geen arbeid behoeft te verrichten vakantie kan opnemen.

4. De werkgever stelt de vakantie zo tijdig vast dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie. 

5. De werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. 

6. De werkgever is verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 

7. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de in lid 2 genoemde termijn worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

1. De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon. 

2. Indien hierin bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is voorzien, kan de werkgever aan zijn verplichting om gedurende de vakantie loon te betalen voldoen hetzij door aan de werknemer vakantiebonnen over te dragen ten laste van een fonds, hetzij door betaling aan een fonds ten laste waarvan de werknemer gelijkwaardige rechten verwerft. Voor de toepassing van dit artikel worden vakantiebonnen als loon beschouwd. 

Artikel 640 

1. De werknemer kan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. 

2. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van lid 1 worden afgeweken. 

1. Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak, tenzij artikel 639 lid 2 van toepassing is. 

2. De werkgever is verplicht aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft.

3. Indien de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, heeft hij tegenover de nieuwe werkgever aanspraak op vakantie zonder behoud van loon gedurende het tijdvak waarover hij blijkens de in lid 2 bedoelde verklaring nog aanspraak op vakantie had. 

4. Bij schriftelijke overeenkomst kan van lid 3 worden afgeweken, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 

Artikel 642 

(….)

Van de artikelen 634 tot en met 643 kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten.