De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad heeft een conclusie
uitgebracht, waarin de vraag aan de orde is of een payrollbedrijf werknemers in
dienst kan nemen op basis van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel
7:690 B.W., aangezien een payrollbedrijf niet de zogenaamde "allocatiefunctie
op de arbeidsmarkt” vervult. Met dit laatste is bedoeld dat een uitzendbedrijf
wel en een payrollbedrijf niet vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar
brengt.
Een uitzendovereenkomst is volgens artikel 7:690 B.W.:
een arbeidsovereenkomst;
waarbij de werknemer door de werkgever ter
beschikking gesteld wordt aan een derde (de inlener);
om onder leiding en toezicht van die inlener
werkzaam te zijn;
indien het bedrijf van de werkgever zich toelegt
op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (zodat dit niet een
bijkomstige werkzaamheid is).
Als een arbeidsovereenkomst een
uitzendovereenkomst is, heeft dat voor de verhouding tussen de werkgever en de
werknemer twee gevolgen:
De ketenregeling van artikel 7:668a B.W. (als
gevolg waarvan verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onder omstandigheden
geacht worden van rechtswege te zijn omgezet in een overeenkomst voor
onbepaalde tijd) is gedurende de eerste 26 weken (welke termijn bij de CAO voor
de uitzendkrachten wordt uitgebreid tot 78 weken) niet van toepassing (artikel
7:691 lid1 B.W.).
In de arbeidsovereenkomst kan gedurende de
eerste 26 weken (welke termijn bij de CAO voor de uitzendkrachten wordt
uitgebreid tot 78 weken) schriftelijk het zogenaamde "uitzendbeding” worden
opgenomen. Dat uitzendbeding houdt in dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege
eindigt zodra de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener op
verzoek van de inlener eindigt (artikel 7:691 lid1 B.W.).
Op grond van de wetsgeschiedenis kan
worden bepleit dat van een uitzendovereenkomst slechts sprake is als in de
driehoeksverhouding tussen werkgever, werknemer en inlener sprake is van een
ander locatiefunctie op de arbeidsmarkt. Dezelfde wetsgeschiedenis bevat echter
ook aanwijzingen dat andere driehoeksverhoudingen die in de toekomst zouden
kunnen ontstaan onder de definitie van de uitzendovereenkomst zouden kunnen
vallen.
De Memorie van toelichting bij
de Wet flexibiliteit en zekerheid vermeldt bijvoorbeeld (wetsontwerp 25 263,
nr. 3, blz. 10): "De bijzondere regeling van de
uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een
allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de
uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen
aan derden.”
Maar de Memorie van
toelichting (wetsontwerp 25 263, nr. 3, blz. 10) vermeldt ook: "De voorgestelde regeling voor de
uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende
uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties,
waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de
werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en
toezicht van die derde arbeid te verrichten. (…)”
En het nader rapport naar aanleiding van advies van Raad van
State (wetsontwerp 25 263, nr. B, blz. 9) vermeldt: "Naar aanleiding van de opmerkingen van
de Raad merken wij op, dat niet alleen wordt beoogd de thans in de praktijk
voorkomende uitzendrelatie onder de voorgestelde definitie van
uitzendovereenkomst te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties,
waarbij de werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf
of beroep aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en
toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling
kan ook uitlening omvatten, indien de betreffende uitlening aan de elementen
van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem
van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in art. 691, op deze
driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde afdeling geeft derhalve
een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de
praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in
het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de
voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader
van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus om uitzendbureaus,
detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of
bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan
derden ter beschikking te stellen. Alleen voor die gevallen achten wij het
voorgestelde bijzondere regiem van tijdelijk beperkte rechtsbescherming voor de
betrokken werknemers gerechtvaardigd.”
Maar het Nader rapport naar aanleiding van advies van Raad
van State (wetsontwerp 25 263, nr. B, blz. 12) vermeldt ook: "Een ander element is dat de
terbeschikkingstelling geschiedt in het kader van het beroep of bedrijf van de
werkgever. Met andere woorden: terbeschikkingstelling moet doelstelling zijn
van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Toepassing van de
uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de
allocatieve functie van de werkgever.”
En de Nota naar aanleiding van het verslag (wetsontwerp 25
263, nr. 6, blz. 16) vermeldt: "De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst
geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de
arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs) die
er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij
elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus,
detacheerbedrijven en arbeidspools.”
Ook in de jurisprudentie bestaat geen eenduidigheid over de
vraag of voor de uitzendovereenkomst de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt
vereist is en of dus ook een payrollbedrijf zich van de uitzendovereenkomst kan
bedienen:
De allocatiefunctie op de arbeidsmarkt is niet vereist
volgens:
kantonrechter Amsterdam 07-07-2009,
ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3883 (CAO Uitzendkrachten van toepassing);
rechtbank Amsterdam 01-07-2010,
ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820 (dispensatie door Minister van CAO voor
Uitzendkrachten wegens eigen CAO);
gerechtshof
Amsterdam 28-10-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547 (aansluiting bij STiPP).
Tenslotte bestaat ook in de literatuur heen overeenstemming
over deze vraag, zodat dringend gewenst is dat de Hoge Raad zich daarover
uitspreekt.
De vraag of voor het bestaan van een uitzendovereenkomst de
allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vereist is, is op verschillende manieren
van belang.
Allereerst is die vraag natuurlijk om arbeidsrechtelijke
redenen van belang, omdat daarvan afhankelijk is of ook een payrollbedrijf een
beroep kan doen op de bepalingen van artikel 7:692 lid 1 (niet van toepassing
zijn van de ketenregeling) en lid 2 (uitzendbeding). Ook de toepasselijkheid
van de CAO voor de Uitzendkrachten hangt daarvan af, en daarmee de uitbreiding
van de periode van 26 weken naar 78 weken, die geldt voor het niet van
toepassing zijn van de ketenregeling en het kunnen overeenkomen van het
uitzendbeding.
Verder is ook de verplichte aansluiting bij het
Pensioenfonds voor personeelsdiensten (STiPP) daarvan afhankelijk, gelet op de
wijze waarop de aansluitingsverplichting is gedefinieerd.
In het onderhavige geval kwam de vraag of een payrollbedrijf
met zijn werknemers een uitzendovereenkomst kan sluiten op in het kader van de
vraag in welke sector het payrollbedrijf moest worden ingediend voor de heffing
van de premies werknemersverzekeringen: sector 52 (uitzendbedrijf), sector 45
(zakelijke dienstverlening III) of wellicht nog een andere sector. Voor de
sectorindeling van uitzendbedrijven gold voorheen het Besluit indeling uitzendbedrijven.
Omdat dit Besluit verwees naar het al dan niet bestaan van een
uitzendovereenkomst, kwam (en komt nog steeds) ook bij de sectorindeling de
vraag aan de orde of voor het bestaan van een uitzendovereenkomst de
allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vereist is.
De Advocaat Generaal bij de Hoge Raad (belastingkamer) heeft
in een conclusie van 14 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:239 aangegeven dat civielrechtelijk
enerzijds uitgegaan wordt van een ruim begrip uitzendovereenkomst (geen allocatiefunctie
vereist) om in beginsel alle driehoeks arbeidsverhoudingen onder de werking van
de wettelijke regels inzake de arbeidsovereenkomst te brengen, terwijl
anderzijds uitgegaan wordt van een enger begrip uitzendovereenkomst als het
gaat om de mogelijkheid om in de uitzendovereenkomst het uitzendbeding op te
nemen (alleen "ziek en piek”).
De Advocaat-Generaal wijst er op dat in de Ontslagregeling
(waarin sinds 1 juli 2015 een regeling ter zake van payrolling is opgenomen,
teneinde werknemers in dienst van payrollbedrijven dezelfde ontslagbescherming
te bieden als werknemers die in dienst zijn van de inlener) het begrip payrolling
en het begrip uitzenden elkaar uitsluiten (artikel 1 onder f Ontslagregeling).
De Advocaat-Generaal komt tot de conclusie dat payrollen
geen uitzenden is als bedoeld in het voormalige Besluit indeling
uitzendbedrijven en als bedoeld bij de sectorindeling. Volgens de
Advocaat-Generaal moet een payrollbedrijf worden ingedeeld bij de sector waarin
het grootste deel van de loonsom wordt verloond, zodat onderzocht moet worden
welke loonsom bij welke opdrachtgevers wordt vernoemd. De Advocaat-Generaal vermeldt nog dat zijn collega bij de
civiele kamer van de Hoge Raad op korte termijn zal concluderen in een zaak
waarin het gaat om de verplichte aansluiting bij het pensioenfonds StiPP en dat
deze collega voor wat betreft de discussie omtrent de allocatiefunctie tot
dezelfde algemene analyse komt.
Naar
verwachting zullen zowel de civiele kamer als de belastingkamer van de Hoge
Raad binnen afzienbare tijd arresten wijzen die meer duidelijkheid moeten geven
over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen een payrollbedrijf in een
werknemer al dan niet een uitzendovereenkomst is.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!