1. Inleiding
De doorbetaling of uitbetaling van vakantiedagen vindt in de
praktijk lang niet altijd plaats volgens de regels van de wet. Niet alleen is
uitbetaling van vakantiedagen niet altijd toegestaan, veelal wordt ook te
weinig uitbetaald.
2. Doorbetaling
of uitbetaling van vakantiedagen
2.1. Europese
Richtlijn
De regelgeving omtrent vakantiedagen staat in sterke mate
onder invloed van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal
aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, Publicatieblad van de Europese
Unie L 299/9).
In artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn is bepaald dat
elke werknemer binnen de Europese Unie recht heeft op een jaarlijkse vakantie
met behoud van loon gedurende tenminste vier weken. Behalve bij het einde van
de arbeidsovereenkomst, kan de vakantie niet worden vervangen door een
financiële vergoeding.
De uitleg van deze bepaling van de Arbeidstijdenrichtlijn is
voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Die ziet in het
jaarlijkse recht op een betaalde vakantie van tenminste vier weken "een
buitengewoon belangrijk beginsel van communautair sociaal recht” en waakt er
voor dat dit recht niet zal worden uitgehold.
Lidstaten van de Europese Unie hebben te zorgen dat hun
vakantiewetgeving aan de eisen van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn voldoet.
Doen zij dat niet, dan kunnen burgers schadevergoeding van de Staat eisen,
zoals de Nederlandse Staat tot zijn schade en schande moest ondervinden toen de
Nederlandse wetgeving tot 1 januari 2012 niet aan de eisen van de Arbeidstijdenrichtlijn
bleek te voldoen omdat werknemers tijdens ziekte niet recht op vakantie
opbouwden gedurende de hele periode waarin zij bij ziekte recht op loon hadden
(Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722).
2.2 Wanneer is
uitbetaling van vakantiedagen toegestaan?
2.2.1 Alleen bij einde
arbeidsovereenkomst
Zoals hierboven al is aangegeven mag de vakantie alleen bij
het einde van de arbeidsovereenkomst worden vervangen door een financiële
vergoeding. Deze bepaling is door de Nederlandse wetgever opgenomen in artikel
7:640 van het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wetgever heeft daarbij echter
bepaald dat van die regel bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken
voor alle vakantiedagen die uitgaan boven de vier weken als bedoeld in artikel
7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Ook de Nederlandse wet kent die vier weken in
artikel 7:634 B.W. Wij spreken dan van de "wettelijke vakantiedagen”. De
"bovenwettelijke vakantiedagen” mogen wel worden uitbetaald, mits de werknemer
daarmee schriftelijk heeft ingestemd.
2.2.2 All-in loon
oproepkrachten?
Aan oproepkrachten worden vakantiedagen meestal uitbetaald,
met name als zij zo onregelmatig werken dat enerzijds aan het opnemen van
vakantiedagen niet wordt toegekomen en anderzijds geen belemmering bestaat om
de arbeidsrust te genieten die het recht op vier weken vakantie beoogt te
bieden. Eigenlijk is het uitbetalen van vakantiedagen niet conform de wet, maar
als het om echte oproepkrachten gaat van wie niet in twijfel is dat zij ook in
voldoende mate vakantie kunnen genieten, laat de rechter de uitbetaling van
vakantiedagen meestal toch toe:
Kantonrechter Amsterdam 10 januari 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:67
Rechtbank Haarlem 13 maart 2009,
ECLI:NL:RBHAA:2009:BH5921
Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2009,
ECLI:NL:GHAMS:2009:BL4256 (hoger beroep van vonnis van rechtbank Haarlem van 13
maart 2009)
Anders:
Kantonrechter ’s-Gravenhage 17 maart 1999, JAR
2000/4.
2.3 Wat moet
tijdens vakantie worden doorbetaald?
Zowel bij het betalen van loon als bij het betalen van een
financiële vergoeding wegens het niet genieten van de (bovenwettelijke)
vakantiedagen, gaat in de praktijk veel mis. Doorgaans wordt niet meer betaald
dan het vast overeengekomen loon. Uit de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Unie:
HvJEU
15 september 2011, C-155/10 (Williams e.a./British Airways)
HvJEU
22 mei 2014, C‑539/12 (Lock/British Gas Trading
Limited)
blijkt echter dat een werknemer tijdens vakantie een
beloning moet genieten die vergelijkbaar is met die tijdens gewerkte periodes,
zodat de werknemer er niet van wordt weerhouden zijn vakantie te genieten.
2.3.1 Vakantietoeslag
Al in een arrest van 26 januari 1990 (NJ 1990, 499) heeft de
Hoge Raad bepaald dat ook de vakantietoeslag moet worden meegenomen in de
uitbetaling van vakantiedagen. Een werknemer bouwt vakantietoeslag op als hij
betaalde vakantie geniet en dat betekent dat die vakantietoeslag ook moet
worden meegenomen in de uitbetaling van een niet genoten vakantiedag.
Desondanks gebeurt dat in de praktijk heel vaak niet.
2.3.2 Bij all-in loon ook opbouw vakantiedagen over het loon
tijdens de vakantiedagen die niet worden genoten maar middels een toeslag
worden uitbetaald.
Als vakantiedagen niet worden genoten maar worden
uitbetaald, dan moet het wel goed gebeuren. De werknemer (oproepkracht) zou over
de dagen waarop hij vakantie zou opnemen niet alleen recht op loon hebben, maar
ook over vakantiedagen die over dat loon weer worden opgebouwd. Anders gezegd:
in bijvoorbeeld een onderneming waar het recht op vakantie beperkt is tot de
vier weken wettelijke vakantie moet de uitbetaling van de vakantiedagen niet
geschieden in de vorm van een toeslag op het loon van 20/261 (20 vakantiedagen
op 261 werkdagen) maar in de vorm van een toeslag van 20/(261-20). Voor
bovenwettelijke vakantiedagen geldt overigens hetzelfde. Bijvoorbeeld bij 25
vakantiedagen dient de toeslag dan te zijn: 25/(261-25).
2.3.3 Werkgeversaandeel
pensioenpremie
De rechtbank Amsterdam 29 juni 2012,
ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486 bepaalde dat ook het werkgeversaandeel van de
pensioenpremie moet worden doorbetaald. De werkgever zou dat immers ook hebben
betaald als de vakantie zou zijn genoten en niet uitbetaald. Dat de
pensioenregeling geen ruimte laat om die premie daadwerkelijk te voldoen,
bijvoorbeeld omdat de werknemer al uit dienst is, doet daarbij niet ter zake.
2.3.4 Onregelmatigheidstoeslag
Van een vergoeding die een werknemer ontvangt voor het
werken op inconveniënte tijden (’s avonds, ’s nachts of in het weekend) lijkt
het logisch dat de werknemer daar geen recht op heeft tijdens vakantie, omdat
de werknemer dan niet op die inconveniënte tijdstippen hoeft te werken. Maar
het uitgangspunt van het Europese Hof van Justitie dat dat de werknemer tijdens
zijn vakantie een zodanig loon moet genieten dat hij daardoor niet wordt
weerhouden van het opnemen van zijn vakantie, brengt met zich mee dat ook de
zogenaamde onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie moet worden doorbetaald:
Rechtbank
Den Haag 28 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6928
Rechtbank Den Haag 2 juni 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:6327
Kantonrechter Assen 17 augustus 2016,
ECLI:NL:RBNNE:2016:3813
Kantonrechter Alkmaar 7 september 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7473
Gerechtshof Den Haag 13 september 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2587
Kantonrechter Tilburg 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6533
Kantonrechter Almelo 8 november 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4302
Kantonrechter Rotterdam 14 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8883
Anders:
Kantonrechter Eindhoven 14 juli 2016,
ECLI:NL:RBOBR:2016:5190
2.3.5 Variabele
beloning
Ook een variabele beloning, bijvoorbeeld een provisie die
afhankelijk is van de omzet, zal tijdens de vakantie moeten worden doorbetaald.
Zie rechtbank Amsterdam 29 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486 in het geval
van een structurele bonus.
2.3.6 Wat wel en wat
niet?
In zijn jurisprudentie spreekt het Hof van Justitie van de
Europese Unie als het gaat over hetgeen tijdens vakantie moet worden
doorbetaald letterlijk over: "alle componenten die intrinsiek samenhangen met
de taken die de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en
waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding
ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels en
beroepsstatuut”. Alleen de vergoeding van incidentele en bijkomende kosten die
worden gemaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, behoeft tijdens
vakantie niet door te worden betaald.
2.3.7 Alleen voor wettelijke vakantiedagen?
Waar de bovengenoemde verplichtingen veelal zijn gebaseerd
op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de uitleg
die daarin wordt gegeven aan artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn, zou
bedacht kunnen worden dat de uitbetaling van bovenwettelijke vakantiedagen niet
aan de strenge eisen van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de
Europese Unie hoeft te voldoen. Maar de Nederlandse wetgever heeft de eisen die
het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt aan de doorbetaling tijdens
vakantie laten gelden voor alle vakantiedagen. Dit blijkt uit het feit dat op bepaalde
onderdelen uitzonderingen worden gemaakt voor de bovenwettelijke vakantiedagen.
Dat brengt met zich mee dat voor de bovenwettelijke vakantiedagen hetzelfde
geldt als voor de wettelijke vakantiedagen, voor zover de werkgever geen
uitzondering heeft gemaakt. Aangezien een uitzondering voor het betalen van het
loon tijdens de vakantie en voor de berekening van de vergoeding wegens niet
genoten vakantiedagen in de wet ontbreekt, moet ook voor de bovenwettelijke
vakantiedagen worden voldaan aan de eisen die het Hof van Justitie van de
Europese Unie in zijn jurisprudentie stelt. Zie:
Kantonrechter Alkmaar 7 september 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7473
Gerechtshof Den Haag 13 september 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2587
Anders, maar gebaseerd op een
verkeerde lezing van de bepaling van artikel 7:635 lid 5 B.W., dat wel een
aantal afwijkingen van wettelijke bepalingen toestaat, maar niet van die van
het in artikel 7:634 B.W. geregelde recht op doorbetaling van loon tijdens
vakantie:
Kantonrechter Utrecht 27 januari 2016,
ECLI:NL:RBMNE:2016:434.
3. Navordering
De betaling van loon tijdens vakantiedagen en de vergoeding
van niet genoten vakantiedagen geschieden in de praktijk in veel gevallen tot
een veel lager bedrag dan waartoe de werkgever op grond van de wet zou kunnen
worden verplicht. Werkgevers dienen zich er van bewust te zijn dat werknemers
het tekort nog met vijf jaar terugwerkende kracht kunnen vorderen (artikel
3:307 B.W.), waarbij zij aanspraak kunnen maken op vergoeding van wettelijke
rente en op de wettelijke verhoging met 50% wegens te late betaling van artikel
7:625 B.W. Deze wettelijke verhoging is ook van toepassing op de vergoeding
wegens niet genoten vakantiedagen (HR 6 maart 1998, JAR 1998/126
(Stokkermans/KEA)).
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!