Functiewijziging tijdens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betekent geen nieuwe arbeidsovereenkomst

• Kantonrechter Tilburg 29 juni 2011, www.rechtspraak.nl, LJN BR2859

---

Een werknemer werkt vanaf 6 oktober 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden als rayonmanager bij een payrollbedrijf. Per 1 januari 2009 wordt zijn functienaam aangepast van rayonmanager naar accountmanager. Per 6 oktober 2009 (dus na het verstrijken van de twaalf maanden) treedt hij als accountmanager in dienst van een zustermaatschappij voor de duur van zes maanden. Deze overeenkomst wordt na het verstrijken van de overeengekomen duur verlengd met twaalf maanden, tot 5 april 2011.

Tijdens de duur van deze laatste overeenkomst sluiten partijen een overeenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst van de werknemer per 1 januari 2011 wordt beëindigd. Een concurrentiebeding dat de werknemer verbiedt concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten te verrichten als de onderneming van de werkgever of die van gelieerde vennootschappen, blijft daarbij uitdrukkelijk in stand. De werknemer begint vervolgens per 1 januari 2011 als franchisenemer een vestiging van een uitzendbureau, dit niet tot genoegen van de werkgever die stelt dat uitzenden en payrollen zozeer in elkaars verlengde ligt dat beide werkzaamheden onder de werking van het concurrentiebeding vallen.

Naar het zich laat aanzien heeft de advocaat van de werknemer vervolgens een list bedacht. Hij stelt dat sprake is van vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met werkgevers die als elkaars opvolger moeten worden beschouwd, aangezien de functiewijziging tijdens de duur van de eerste arbeidsovereenkomst met zich mee brengt dat reeds toen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan. Daardoor zou de laatste arbeidsovereenkomst dan van rechtswege voor onbepaalde tijd zijn gaan gelden. Dat brengt volgens de (advocaat van de) werknemer met zich mee dat de werknemer gedwaald heeft bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst, zodat die beëindigingsovereenkomst vernietigd dient te worden. Uitgaande van de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is dan de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de werkgever onregelmatig opgezegd (namelijk zonder inachtneming van de juiste opzegtermijn) en dat heeft dan weer tot gevolg dat het concurrentiebeding is vervallen.

In de ogen van de kantonrechter is dat toch allemaal wat te gekunsteld. De kantonrechter oordeelt dat bij de functiewijziging tijdens de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, waarmee de hele redenering van (de advocaat van) de werknemer in duigen valt. Zelfs als dat anders was, zou volgens de kantonrechter geen sprake zijn geweest van dwaling bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst, aangezien beide partijen voorafgaand juridisch advies hebben ingewonnen. De zaak loopt voor de werknemer desondanks nog goed af, omdat de kantonrechter oordeelt dat uitzenden niet onder de werking van het concurrentiebeding valt.

Een enkele wijziging van de inhoud van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, betekent nog niet dat sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de telling van het maximale aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat kan worden gesloten voordat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Toch is enige oplettendheid geboden. Er is ook jurisprudentie die stelt dat de identiteit van twee arbeidsovereenkomsten zo zeer van elkaar kan verschillen (bijvoorbeeld eerst een oproepcontract voor enkele uren per maand en dan een full-time contract tegen een aanmerkelijk hoger salaris) dat de regels over verlenging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet onverkort gelden.